СДЕЛКИ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

Пособие для риэлтора Агентства Недвижимости.

В.В. Ткаченко, В.А. Зимин, С.В. Ткаченко.

О Г Л А В Л Е Н И Е

ГЛАВА 1 1

1.1 Профессия риэлтора. Содержание профессиональной деятельности 1

1.2. Спрос и предложение на рынке недвижимости 21

1.3. Реклама 24

1.4. Субъекты риэлторской деятельности и их должностные обязанности 29

1.5. Доверенность. Виды, общие правила оформления 37

1.6. Права и обязанности потребителя риэлторских услуг 42

1.7. Защита интересов клиента. 49

1.8. Страховая деятельность риэлтора. 51

1.9. Правовая форма риэлторской деятельности. 54

ГЛАВА 2. 58

2. 1. Понятие и виды недвижимого имущества. 58

2.2. Правовой статус недвижимого имущества. 65

2.3. Недействительность сделок с недвижимостью. 77

2. 4. Понятия и виды сделок с недвижимостью. 91

2.5. Право ограниченного пользования чужим земельным участком (СЕРВИТУТ). 97

ГЛАВА 3

Государственная регистрация недвижимого имущества и сделок с ним. 100

3.1. Общие положения. 100

3.2. Порядок государственной регистрации 105

3. 3. Удостоверение государственной регистрации права на недвижимое имущество и ответственность органов, осуществляющих эту регистрацию. 124

ПРИЛОЖЕНИЕ № 1 130

ПРИЛОЖЕНИЕ № 2

Правила оформления титульного листа и разделов технического паспорта 134

ГЛАВА 4

Аренда недвижимости. 149

4.1. Договор аренды: понятие, признаки, характерные черты, место в системе договорных отношений 149

4.2. Права и обязанности сторон 165

ГЛАВА 5.

Долевое участие в жилищном строительстве. 206

ГЛАВА 6.

6.1. Рента и пожизненное содержание с иждивением. 251

6.2. Договор пожизненного содержания с иждивением 263

ГЛАВА 7

Наследование недвижимости. 281

7.1. Понятие наследования, принятие наследства 281

7.2. Восстановление срока для принятия наследства 289

7.3. Субъекты наследственного правопреемства 292

7.4. Наследование по закону и завещанию 299

7.5. Пользование жилыми помещениями, предоставленными по завещательному отказу 314

7.6. Некоторые особенности наследования отдельных видов недвижимости 321

7.7. Налог на наследство и дарение 324

ГЛАВА 8

Ипотека (залог) недвижимости. 327

8.1. Правовое регулирование института ипотеки. 327

ГЛАВА 9

Дарение недвижимости. 364

9.1. Общие положения 364

9.2. Форма договора дарения недвижимого имущества 371

9.3. Стороны договора дарения 375

ГЛАВА 10

Договор найма жилого помещения (основные вопросы). 378

10.1. Предоставление жилого помещения по договорам социального найма 378

10.2. Содержание договора социального найма и правовой статус сторон 398

10.3. Изменение, расторжение и прекращение договора социального найма и выселение граждан 409

10.4. Обмен жилых помещений 416

10.5. Оформление обмена жилыми помещениями между нанимателями жилых помещений по договорам социального найма 422

10.6. Принудительный обмен жилой площади 424

10.7. Временные жильцы 425

10.8. Поднаем жилого помещения 427

10.9. Перевод жилого помещения в нежилое и нежилого помещения в жилое помещение 430

10.10. Переустройство и переоборудование жилого помещения 440

ГЛАВА 11

Договор коммерческого найма. 453

11.1. Коммерческий найм 453

11.2. Правовой статус собственника и иных, проживающих в

принадлежащих ему жилых помещениях, граждан 461

11.3 Обеспечение жилищных прав собственника жилого помещения при изъятии земельного участка для государственных и муниципальных нужд 473

11.4. Мена недвижимости 478

ГЛАВА 12

Приватизация. 483

12.1. Общие положения. Приватизация государственного и муниципального имущества 483

12.2. Приватизация жилых помещений 495

Глава I.

1.1. Профессия риэлтора.

Содержание профессиональной деятельности.

История показывает, что в дореволюционной России операции с недвижимым имуществом, по сути, не отличались от нынешних. Недвижимость продавали и покупали, сдавали в аренду, закладывали. Владельцы могли действовать самостоятельно, используя свои знакомства или подавая объявления в периодические издания. Лицам, плохо ориентирующимся на рынке недвижимости, предлагали свои услуги посредники – комиссионерские конторы, прообразы современных риэлторских фирм. Они возникли в первую очередь как посреднические организации в сфере торговли промышленными и продовольственными товарами, а уже потом стали заниматься операциями с недвижимостью.

Постепенно профессия торгового посредника-комиссионера становилась все более престижной. Появилось много руководств по организации такого вида деятельности, прославляющих «почтенную профессию» и сулящих «вечный заработок». Считалось, что человек, обладающий хотя бы небольшим капиталом и не очень ленивый, независимо от возраста, пола и социальной принадлежности, мог завести свое дело. Известно, что одна из первых справочно-комиссионерских контор появилась в Санкт-Петербурге в 1880 году и с самого начала осуществляла операции с недвижимостью. Это было время, когда в городе проблема с жильем ощущалась особенно остро. Контора осуществляла посреднические операции по сдаче и найму жилья. Постепенно накопив сведения о продаваемых объектах недвижимости, она принялась вовсю ими торговать. За совершение операции взимались 2% от общей стоимости объекта продажи – как с продавца, так и с покупателя, но только в случае, если сделка состоялась. Продавец недвижимости оплачивал корреспондентские расходы и расходы на размещение информации в СМИ. Покупателю сведения о выставленных на продажу объектах предоставлялись бесплатно.

Большое значение придавалось рекламе. Многие столичные и провинциальные издания пестрели заголовками: «Редкий случай!», «Очень дешево!» и «Желаю купить». С 1907 по 1914 год выходила специальная газета «Сборник спроса и предложения», печатавшая сведения о недвижимости всей России без указания точного адреса и фамилии владельца. Указывались только район в Петербурге, название пригорода или другого города. Подробно описывался объект, указывались размер земельного участка и сумма долга, если он был заложен. Заканчивалось объявление словами: «Более подробно узнать в конторе».

Однако, как и сегодня, многие предпочитали действовать самостоятельно, без посредников. Такие люди размещали свои объявления в массовых журналах и газетах: «Санкт-Петербургские ведомости», «Деловой Петербург», «Биржевые ведомости». Зачастую объявления эти заканчивались словами: «Комиссионеров просят не приходить». Оказалось, что, несмотря не пропаганду «почтенной профессии», в глазах обывателей комиссионеры по торговле недвижимостью были просто спекулянтами, наживающимися на чужом добре. Развеять этот стереотип, пожалуй, - не такое уж простое дело и для современных риэлторов...

В отношении одной из профессий говорится: «Пока есть волосы – будут нужны парикмахеры». Безусловно, пока есть воры – нужны будут полицейские, пока живы люди, нужны будут пекари, и, конечно же, пока люди живут в домах, специалисты по недвижимости будут востребованы на рынке труда.

Наверное, многие вспоминают о подвигах Геракла или о приключениях Ясона, чьи похождения стали сюжетами древнегреческих мифов. Мифы существуют и в наш просвещенный век.

Миф первый: агент по недвижимости – это навязчивый молодой человек, пристающий к прохожим на улице. Этот миф возник потому, что многие связывают риэлторство с мошенничеством.

Не секрет, что на рынке жилья, в том числе среди риэлторов, активно действует криминал. Цена сделки по купле-продаже жилья и другой недвижимости в зависимости от площади, этажа, планировки, района, иных условий может составить от нескольких десятков до многих миллионов рублей.

Используя правовую неосведомленность граждан, мошенники заключают соглашения с гражданами об отчуждении на крайне невыгодных для них условиях и даже лишают их законного жилища без каких-либо денежных компенсаций. Известно, что даже работающие в правовом поле риэлторы часто свои правоотношения с клиентом оформляют в виде агентского договора с собственной минимальной нечеткой ответственностью.

Но, как говорится, частности не должны заслонять основного, а в нашем исследовании, что риэлторство – это серьезный бизнес, имеющий право на существование.

Причем, как показала практика, любая афера с недвижимостью обязательно сопровождается хотя бы одной новой (свежеиспеченной) фирмой. Поэтому больше доверия вызывают фирмы, созданные до февраля 2002 г., имеющие лицензии…

Следует поинтересоваться выпиской из Единого Государственного Реестра Юридических Лиц (ЕГРЮЛ). Эту выписку можно получить в налоговой инспекции самостоятельно (обычно - в течении недели). Как гласит один из законов Паркинсона: «хотите узнать реальное положение дел в фирме – посетите ее туалет». Поэтому ни в коем случае нельзя иметь дело с компанией, которая продает объекты по нереально низкой цене, не имеет «истории» работы на рынке и требует расчет наличными.

Следует учитывать, что агентства недвижимости – это серьезные компании, состоящие из нескольких подразделений: отдела вторичного жилья, отдела коммерческой недвижимости, аренды, продажи новостроек, продажи элитного жилья, отдела загородной недвижимости. Конечно, все эти структуры есть только в крупных компаниях. От 70% до 90% от общего числа всех сотрудников составляют агенты по недвижимости. Их работа очень отличается в зависимости от сферы деятельности. В то же время крупные агентства недвижимости проводят жесткую политику как в отношении клиентов, так и в отношении партеров по сделке. У них довольно жесткие условия с постоянным референом «не хотите - не покупайте, придут другие, а делать вы будете так, как нам надо».

Агент, занимающийся вторичным рынком жилья, работает с частными лицами. В его обязанности входит поиск клиентов, установление контакта с противоположной заинтересованной стороной, и результатом его усилий должна быть сделка. Он присутствует на каждом этапе – от осмотра квартиры, оформления документов до совершения сделки и заключения акта передачи. Агенту приходиться общаться с очень разными людьми, которые, приняв решение о покупке или продаже квартиры, порой не знают, чего же они хотят в самом деле. От его умения выслушать, понять, сопереживать, уговорить, подбодрить, разрешить между разъезжающимися родственниками конфликт, напрямую зависит результат, поэтому наибольшего успеха в этой сфере добиваются люди, ориентированные на общение.

Работа агента по нежилой недвижимости несколько отличается. Ему тоже приходится много встречаться с людьми. Но в роли клиентов здесь выступают юридические лица, поэтому отношения меду агентом сотрудниками компании, обратившейся к услугам агентства, устанавливаются более формальные, и требования, предъявляемые к складу, магазину или офису, формулируются четко и конкретно. Не говоря уже о том, то агент, занимающийся коммерческой недвижимостью, работает совсем с другим пакетом юридических документов.

Особая тема – новостройки. Ими занимаются так называемые девелоперские фирмы.

Часть сотрудников отделов новостроек работает только с корпоративными клиентами. Они добывают те самые квартиры, которые потом выставляют на продажу у строителей или организаций, получивших их по взаимозачетам.

Другая часть трудится непосредственно на объекте. Так называются дома, построенные недавно на окраинах Москвы. Задача у этих агентов очень сложная. Им нужно уговорить покупателя купить квартиру именно в их агентстве в условиях жесткой конкуренции, когда на объекте работают несколько компаний, и при равных ценах и качестве товара – квартиры. Тем более, с 1 октября 2005г. вступили в силу нормы исключительного представления земельных участков для жилищного строительства на открытых аукционах. В то же время с кого застройщики будут требовать готовые площадки не ясно. До принятия данных норм муниципалитет по заявке потенциального застройщика подбирал земельный участок и путем выпуска постановления (выбора земельного участка) зарезервировал его на три года за просителем. Солидные фирмы «набрали» земли под строительство на многие годы вперед и на аукционе им делать нечего. Многие полагают, что это удар по девелопменту.

Миф второй: свободный график работы.

Трудно сказать, что у агентов по недвижимости свободный график работы. Точнее было бы сказать, что они имеют возможность самостоятельно определять свой режим работы. Самые успешные агенты трудятся с 8 утра до 9 вечера без выходных. Но в риэлторском бизнесе, действительно, каждый человек сам определяет свою нагрузку в зависимости от своих материальных запросов. Однако, все агенты обязаны один день, часто это раз в неделю, дежурить в офисе на телефоне и отвечать на звонки потенциальных клиентов, откликнувшихся на рекламные объявления. Также раз в неделю, а в некоторых компаниях и чаще, происходят встречи агентов с руководителями звеньев или отделов. На этих планерках обсуждается текущая работа по сделкам и договорам, разбираются какие-то ситуации, решаются организационные вопросы. Кроме того, каждый агент отчитывается перед своим непосредственным начальником о своей деятельности.

Миф третий: агентами по недвижимости становятся неудачники.

Существует точка зрения, что в риэлторский бизнес приходят от безысходности люди, которые не смогли найти применения своим силам и знаниям в других сферах. Безусловно, есть агенты по недвижимости, которые в прошлом были врачами, сотрудниками НИИ и библиотекарями. Но, скорее, этот факт говорит в их пользу. Поняв, часто уже в солидном возрасте, что их труд оценивается не так, как им хотелось бы, они смогли изменить свою жизнь. Неудачник не может заниматься риэлторским бизнесом, потому что он никогда не совершит сделку. Никто не доверит ноющему, неуверенному в себе человеку решение такого важного вопроса, как, например, покупка квартиры.

Как показывает жизнь, лучшими агентами по недвижимости, работающими на вторичном рынке жилья, становятся учителя, психологи и люди других профессий, где главная составляющая – общение и ориентированность на человека. Очень хороших результатов в риэлторском бизнесе добиваются военные в отставке. Люди, пошедшие армейскую службу, имеют высокую внутреннюю самодисциплину. Это очень важно для агента, когда необходимо самостоятельно без принуждения со стороны руководства организовать свой рабочий день и, самое главное, строить так свою жизнь всегда, а не только тогда, когда предвидится хорошая сделка. Охотно на работу в агентства недвижимости принимают выпускников технических вузов. У них хорошо развито системное мышление, им свойственны отличные аналитические способности. Ведь работа агента очень трудоемка и даже интеллектуальна. Ему необходимы хорошие юридические знания, он должен владеть большим объемом информации. Но это вовсе не значит, что дорога в риэлторский бизнес людям без высшего образования закрыта. Наоборот, амбициозные, целеустремленные, общительные обладатели только аттестата об окончании школы имеют все шансы стать хорошими агентами по недвижимости.

Обычно работодатели устанавливают возрастной ценз не моложе 20 лет для агентов по недвижимости, для работы в риэлторском бизнесе необходимо хорошее знание жизни и людей. А молодежи иногда свойственен максимализм в отношениях и поверхностное представление об устройстве общества.

Миф четвертый: свободное плавание.

Бытует мнение, что отношения между работодателем и агентом по недвижимости ограничиваются только финансовыми вопросами. Это совсем не так. К каждому новому, не имеющему значительного профессионального опыта сотруднику прикрепляется наставник. Более того, компания обеспечивает всех агентов необходимыми первичными материалами и брошюрами. Все агенты в обязательном порядке проходят тренинги, посвященные юридическим вопросам и технологиям самого бизнеса, после чего они сдают экзамен на профпригодность.

Миф пятый и последний: сколько не работай, а нормальных денег на процентах не заработаешь. Этот миф опровергается российской действительностью.

Известно, что доход агента, занимающегося продажей и покупкой квартир, колеблется, как правило, от 30% до 50% от конечной прибыли. У специалистов, отвечающих за коммерческую недвижимость, ставка ниже, но здесь и другие объемы. Сотрудники отделов новостроек, работающие на объектах, получают фиксированную сумму от каждой сделки и в некоторых компаниях еще и оклад. Конечно, раз в несколько лет продаются здания стоимостью в несколько сот тысяч долларов. Тогда агент может спокойно ехать на Канары или покупать виллу. Директор по персоналу АН Инком Е.В. Перепелица в этой связи справедливо отмечает, что риэлторский бизнес предоставляет реальную возможность для многих людей, особенно без высшего образования или с образованием, не востребованным сегодня на рынке, получать достойное вознаграждение за свой труд¹.

Как показывает опыт, от начала работы агента до первой сделки, то есть получения первого дохода, проходит срок в среднем от одного до трех месяцев, поэтому на это время новичкам придется рассчитывать на чужую финансовую помощь или на личные сбережения. В редких случаях перспективным агентам на первых порах выплачивается стипендия.

Хочется верить, что теперь некоторые мифы о работе агента по недвижимости развеялись, и кто-то решит попробовать себя в этом бизнесе.

По мнению специалистов, рынок недвижимости – та самая «несушка», которая «золотые» яйца исправно и стабильно приносит многим. И действительно, суммы оборотов денежных средств здесь достаточно велики, хотя операции с недвижимым имуществом отражаются органами статистики в официальных отчетах довольно – таки скромно, по 2 – 4 позициям, например, средняя заработная плата, численность работающих. В какой-то части бюджет федерального и местного уровней обеспечивается прибыльностью и стабильностью риэлторских агентов. Именно этим определяется финансово-хозяйственное благополучие и конкурентность таких фирм по цене и качеству. Возможно поэтому устоявшийся, достаточно сбалансированный и саморегулирующий сегмент российского рынка, на котором работают операторы по недвижимости, до сих пор не подвергался пристальному вниманию наших законотворцев. Тому свидетельство – факт, что несколько раз Государственная Дума отклоняла принятие закона «О риэлторской деятельности».

Российским риэлторам досталась нелегкая задача. Свободный рынок жилья появился немногим более десяти лет назад. За это время сменились целые эпохи в правовом обеспечении риэлторской деятельности: от полной юридической неразберихи к формированию элементов цивилизованного рынка недвижимости. Сейчас наблюдается тенденция отхода государства от регулирования данной деятельности. Эта функция переходит к профессионалам в лице саморегулируемых общественных объединений. В самом риэлторском бизнесе сложилась своеобразная иерархия – кто-то занимается куплей- продажей новых квартир, другой работает на вторичном рынке жилья, третьи занимаются арендой нежилых помещений и операциями с землей.

Любая сделка должна соответствовать законодательству. Она должна иметь набор определенных «правовых признаков» или «свойств», которые позволяют ее отличить от явлений, сходных со сделкой и правильно оценить правовой эффект. В противном случае она будет недействительной. При этом роль риэлтора, как добросовестного посредника, крайне важна.

Основной деятельностью риэлторских фирм является консультирование сторон по подготовке сделки и физическое сопровождение сторон непосредственно во время ее заключения, а также государственной регистрации прав и денежных расчетов между сторонами.

В своем стремлении упорядочить права граждан на недвижимость от случаев мошенничества законодатели ранее вводили лицензирование риэлторской деятельности. Нормативное закрепление этого содержалось в п. 2 Положения «О лицензировании риэлторской деятельности», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 23/XI 1996 г. № 1407.

Согласно этому документу под риэлторской деятельностью понималась осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) деятельность по совершению от его имени и за его счет, либо от своего имени и за свой счет в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них.

Сам термин «риэлтор», т. е. человек, оказывающий посреднические услуги на рынке недвижимого имущества появился в США в 1916 году, когда был зарегистрирован в качестве специального знака ассоциации риэлторов.

А. А. Батяев отмечает, что риэлторская деятельность представляет собой предпринимательскую деятельность на рынке недвижимости, осуществляемую самостоятельными субъектами рынка недвижимости с целью получения прибыли по организации и совершению гражданско-правовых сделок (купля, продажа, мена, аренда, лизинг, ипотека) с непринадлежащими им недвижимым имуществом (земельными участками, зданиями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями) и правами на него, в том числе брокерская и агентская деятельность по недвижимости, деятельность по управлению недвижимостью, деятельность по привлечению частных инвестиций в создание и развитие недвижимости. Кроме того, это и деятельность по оказанию прочих услуг, связанных с недвижимым имуществом клиента (перевод жилого помещения в нежилое)². Мы также можем добавить, что это еще и перестройка, и перепланировка жилого помещения.

Сегодня стабильность работы риэлтора обеспечивается самим рынком. Растет благосостояние населения, люди стремятся к улучшению жилищных условий, стремятся вложить деньги во что-то надежное, чем являются квартиры и дома. Практически любой может научиться теории и технологии работы с недвижимостью. Но не все так просто. Ведь это, прежде всего, работа с людьми, причем в стрессовой для них ситуации. Следовательно, риэлтор должен быть общительным, понимающим, коммуникабельным, выдержанным человеком, обладают навыками логично размышлять, систематизировать информацию, анализировать ее, устанавливать и развивать контакты, отношения с людьми.

Риэлтор должен знать законодательство, проявлять умение ориентировки в нормативно-правовой базе, работе с документами. Он должен любить свою работу, быть опрятным, энергичным, оптимистичным и стрессовоустойчивым. Для того чтобы стать успешным риэлтором, нужно быть активным, незамедлительно принимать правильные решения, обладать быстрой реакцией. В Вашем сознании не должно быть преград, то есть не должно быть ничего невозможного. Следует позитивно воспринимать новую информацию, признавать свои ошибки и всегда двигаться только вперед.

Приведем пример работы страхового агента, деятельность которого аналогична деятельности агента по недвижимости. Так страховому агенту в период интенсивного обучения, которое производится учебным центром страховой компании (за счет обучающегося) выдается сертификат, и одновременно с ним внушительная и изящно оформленная деловая папка с набором документов и множественных методических материалов. Собственно документы – суть контрактных условий с таблицами расчетов, величины страховой премии в зависимости от сроков и размера страхового покрытия при наступившем страховом случае.

В прекрасно полиграфически оформленных брошюрах даются практические советы предварительной беседы, позволяющей установить контакт, вызвать у потенциального клиента интерес к теме беседы.

В методических материалах приводятся конкретные варианты телефонной беседы, позволяющей агенту достаточно быстро адаптироваться к тематике разговора и определиться с основной терминологией и понятиями в достаточной мере, чтобы искушенный клиент немедленно оценил в нем знатока финансовых операций. Особо подчеркивается, что для беседы с агентом, учитывая актуальность проблемы, лучше всего пригласить жену, близких. Если встреча назначена – это уже успех агента.

Сценарий личной доверительной беседы, по подробности инструктивного материала (в нашем случае данных о цене строительных материалов, их доставки, земельных участков) адекватен сценарию отличной пьесы в драматическом театре, рассчитан на часовую беседу. Агент страховой фирмы начинает свое повествование издалека – о трудностях жизни, инфляции, общей проблеме накопления капитала и лишь затем, ссылаясь на уважаемых и достойных людей, которые с ним имели дело, переходит к сущности предложений.

В методических материалах, выдаваемых агенту, тщательно и в вариантах расписывают рекомендуемые термины, обороты речи, которые должны быть положены в основу беседы. Указываются даже действия по артистическому открыванию и закрыванию рекламной папки с документами. Так, для убедительности повествования о житии текущем и об обеспечении в старости агент схематически, максимально доступно, изображает пояснительные схемы и рисунки, наглядно демонстрирующие этапы жизни человека, его финансовые достижения, особенности и простоту предполагаемого метода накопления капитала, выгодность его по сравнению с обычным пенсионным обеспечением. Все рекомендуемые варианты рисунков и схем приведены в инструкции. Действует правило: «Деньги не должны лежать мертвым грузом». Этот тезис «красной нитью» проходит через всю беседу. Лишь после достижения убедительного соглашения с собеседником о необходимости и полезности накопления капитала агент ненавязчиво приходит к мысли о бренности существования, напоминает о возможности несчастного случая, преждевременной или естественной смерти и в заключение обосновывает необходимость личного страхования, страхования жизни, которое предлагает его страховая компания. Инструкция не разрешает агенту требовать с клиента суммы платежей, превышающих десять процентов его чистого дохода. Клиенту внушается мысль, что не он выбирает компанию, а она его.

Беседа завершается в двух вариантах:

- всегда, независимо от исхода беседы, агент стремится получить максимально возможную информацию о новых потенциальных клиентах из круга знакомых клиента. Это важный психологический фактор. Заключив контракт о страховании, клиент, чтобы не быть одиноким в содеянном и в опасении стать посмешищем в случае неудачи, стремиться навязать аналогичную сделку своему знакомому;

- в случае неудачи и отказа от подписания контракта, агент, не допуская драматизма, должен смягчить формы отказа, уважительно договориться о том, что этот отказ не категорический, чтобы клиент подумал, ненавязчиво установить дату следующей встречи через некоторое время, текст заключительной речи агента весьма тщательно отрабатывается и составляется весьма уважительно в целях сохранения имиджа фирмы.

Главный тезис при этом следующий «не клиент плох тем, что не купил, а агент плох тем, что не уговорил его купить».

Рынок недвижимости быстро развивается, профессия риэлтора становится все более перспективной. Большинство агентств недвижимости в настоящее время расширяются, в средствах массовой информации все чаще можно встретить предложение о приеме на работу. Настоящий профессионал всегда найдет контакт с клиентом.

Риэлторские фирмы могут заниматься различными видами предпринимательской деятельности. Так Ж. А. Морозова полагает, что ими могут являться:

- оценка недвижимости;

- организация конкурсов и аукционов по продаже недвижимости;

- проведение различных налоговых консультаций;

- оказание посреднических услуг в сфере операций с недвижимостью;

- сдача в аренду ранее выкупленных объектов коммерческой недвижимости;

- реализация предметов залога недвижимости совместно с банковскими структурами;

- расселение домов, попавших, например, в санитарную зону федеральной автодороги;

- купля-продажа квартир в новостройках и на вторичном рынке жилья, в других домах;

- покупка и продажа частных домов и строений в городах и сельской местности и т. п.³

Предпринимательство – это инициативная, самостоятельная деятельность, имеющая своей целью получение дохода или какой-либо выгоды. Синоним понятия «бизнес». Бизнес (английское) – «дело, занятие». Бизнес – это система ведения дела. Бизнес – это создание продукции, нужной людям. Бизнес – это работа. Бизнес – это система, которую мы создали сами для удовлетворения наших желаний. А. В. Боровских и В. П. Буянов дают определение предпринимательской деятельности, которое наиболее близко к понятию предпринимательства, данного в Гражданском кодексе РФ. Они считают, что предпринимательство – инициативная, самостоятельная, осуществляемая от своего имени, на свой риск, под свою имущественную ответственность деятельность граждан, физических и юридических лиц, направленная на систематическое получение дохода, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг⁴.

Предпринимательство преследует цель повышения имиджа, статуса предпринимателя.

Стоит ли заниматься предпринимательской деятельностью? Что выгоднее, удобнее и спокойнее – вкладывать собственные средства, время и нервы в развитие своего бизнеса или поступить наемным рабочим в готовую фирму и зарабатывать себе на хлеб с маслом тем, что хорошо умеешь делать? Готового ответа на эти вопросы нет и, наверное, никогда не будет. Ведь в отличие от знания своего дела, умения хорошо работать предпринимательство предполагает и заставляет решать его массу дополнительных вопросов, нести ответственность не только за себя, но и за тех людей, которые пришли к Вам работать.

Мировой опыт показывает, что открыть свое дело даже в тех странах, где есть государственная поддержка, стремятся далеко не все: по оценкам специалистов – не более 50% трудоспособного населения. Некоторым намного проще работать от звонка до звонка, заниматься только тем, в чем хорошо разбираешься, а все проблемы производства оставить решать своему хозяину.

Став же предпринимателем, вы должны будете решать сотни дополнительных вопросов, совершенно не связанных напрямую с той деятельностью, которой будет заниматься риэлторская фирма.

Если вы все-таки решили зарабатывать себе на жизнь риэлтором, то надо начинать с получения официального статуса, т. е. зарегистрироваться в качестве предпринимателя. От выбора оптимальной формы регистрации будет зависеть и вся Ваша дальнейшая деятельность, в том числе – налоги и отчетность.

На сегодняшний день предпринимателем можно стать, если:

- зарегистрируешься в качестве индивидуального предпринимателя (предпринимателя без образования юридического лица);

- создашь коммерческое юридическое лицо. То есть создашь организацию, которая имеет в собственности, хозяйском ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам за это имущество, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Риэлторские услуги могут осуществляться в виде деятельности:

- в качестве агента или поверенного;

- в качестве брокера;

- в качестве дилера;

- в качестве посредника при заключении сделок с недвижимым имуществом или правами на него между третьими лицами;

- по организации торговли недвижимым имуществом;

- по созданию отдельных объектов недвижимого имущества с целью последующей их продажи, передачи в возмездное пользование;

- по доверительному управлению недвижимым имуществом;

- по предоставлению консультационных услуг, услуг по изучению конъюнктуры рынка, иных возмездных услуг, сопутствующих гражданскому обороту недвижимого имущества.

Основным показателем профессионализма и надежности риэлтора всегда будет являться факт возвращения клиента к тому агенту, который не просто помог ему в решении «квартирного вопроса», а внимательно и с пониманием относился к его условиям и, в результате работы с которым, он совершил выгодную, юридически грамотно оформленную сделку в относительно короткие сроки.

Трудно не согласиться с тем, что в любой сфере профессионализм определяется соответствием ожиданий клиента в отношении желаемого результата, и тем, насколько в полном объеме ему была оказана помощь.

Каким же должен быть риэлтор, чтобы можно было назвать его профессионалом в своей деятельности? Какие критерии использует клиент работодатель для оценки его как специалиста? Какие препятствия придется ему преодолевать и что входит в круг решаемых им вопросов?

Попытаемся ответить на эти вопросы и составить портрет профессионала – агента по недвижимости.

Содержание профессиональной деятельности риэлтора.

Основную специфику работы риэлтора определяет тот факт, что он является посредником между покупателем и продавцом квартиры. Поэтому для успешной работы ему необходимо найти и продавца и покупателя. Для этого агент осуществляет поиск потенциального продавца квартиры с помощью компьютерной базы данных, находящейся в фирме, с помощью телефона (во время дежурства в офисе фирмы) и из рекламных объявлений в специализированных изданиях.

У опытных риэлторов существует свой круг покупателей, которые постоянно к нему обращаются и рекомендуют его своим знакомым.

Следующим этапом является «прозвон» потенциальных покупателей и предложение им заключить договор с фирмой на продажу квартиры, и после устной договоренности, клиент приезжает в фирму для заключения договора о продаже своей квартиры через фирму. После официального заключения договора агент начинает работу по продаже квартиры клиента: он размещает объявления в изданиях о продаже квартиры, иногда развешивает объявления в районе, где продается квартира, размещает информацию в сети INTERNET. Дальше в его задачу входит прием телефонных звонков потенциальных покупателей, в ходе которых он договаривается о встрече и так называемом «просмотре» квартиры. Каждого потенциального покупателя риэлтор должен сопровождать при просмотре им квартиры.

После того, как найден покупатель на квартиру, начинается оформление и подготовка всех документов к продаже квартиры. Это связано с посещением таких организаций как ЖЭК, опекунский совет, милиция, различные диспансеры, БТИ и т. д.

После того, как документы собраны, назначается день сделки, в течение которого риэлтор сопровождает продавца и покупателя у нотариуса, юристов, в банке и т. д.

А. А. Батяев отмечает, что весь документооборот, который проходит через риэлтора, можно подразделить на два основных этапа (стадии). Первый этап – это составление всех возможных договоров, соглашений, заключение других сделок. Все они связаны с основной услугой, которую хочет получить клиент от риэлтора. Второй как раз связан с государственной регистрацией в органе юстиции РФ по регистрации прав и сделок с недвижимым имуществом⁵.

После совершения сделки риэлтор следит за выполнением продавцом и покупателем их обязанностей по своевременному выезду и въезду из квартиры, прописки и выписки.

Только после того, как все переехали, прописались и агент по недвижимости получил свои комиссионные, работу можно считать почти завершенной. В течение еще долгого времени агент по недвижимости отслеживает «судьбы» проданных квартир, и если возникают какие-либо трудности, он призван их решить.

Характеристика основных «помощников» в деятельности риэлтора может быть определена следующим образом: «Любая профессиональная деятельность проходит в определенной среде, обязательно нацелена на результат, целенаправленна и обязательно требует использования определенных средств труда. Знание целей, средств, особенностей среды помогает профессионалу правильно ориентироваться в процессе выполнения деятельности и наиболее успешно ее выполнять. Таким образом, целью деятельности агента по недвижимости является совершение сделки по купле-продаже квартиры, которая выставлена на продажу клиентом. Исходя из описания содержания деятельности риэлтора, можно заметить, что на любом из выделенных этапов работы сделка может, говоря профессиональным языком, «сорваться». Поэтому целью работы является доведение этого трудового цикла до конца, до последнего его этапа, а не выполнение какого-то одного или нескольких этапов, хотя, в определенных отдельно оговоренных случаях, именно выполнение определенного этапа является самостоятельным заказом (так, например, заказ на подготовку документов для регистрации или подбора квартиры для покупателя)», указывает Е. Акарева⁶.

Выше была рассмотрена объективная, заданная внешними условиями, цель, субъективные же цели, которые возникают у каждого отдельного специалиста, могут различаться у представителей этой профессии по мотивам, лежащим в основе их деятельности. Можно выделить несколько мотивов, встречающихся наиболее часто и лежащих в основе деструктивного профессионального поведения:

- получение материальной прибыли, так как профессиональная деятельность является источником доходов (это может вести к тому, что агент «хватается» за множество предложений, в итоге не доводя до конца ни одну сделку);

- «спортивный интерес», когда начатая сделка профессионалом не может быть оставлена незавершенной, так как нерешение возникающих проблем отрицательно сказывается на самооценке риэлтора;

- хорошее времяпровождение – этот мотив лежит в основе деятельности таких представителей этой профессии, у которых каким-то образом уже решена проблема доходов.

Предметом деятельности агента по продаже недвижимости, а именно того, с чем в общем смысле работает агент, является нерешенная жилищная ситуация клиента. Именно ее агент посредством своей деятельности преобразует в разрешенную, так как продуктом этой деятельности является заключенная сделка купли-продажи недвижимости, что в свою очередь и разрешает жилищную проблему.

Для реализации целей и решения возникающих задач, риэлтор использует целую систему средств труда в своей деятельности, к которым можно отнести следующие:

1. Информационные средства: газеты, специализированную литературу, источники, базы данных, содержащие информацию о продаваемых квартирах, источники в сети Интернет, карты города, схемы метро, которые являются источником информации о нахождении того или иного дома, планы БТИ, используемые для схематического описания квартиры, компьютеры, содержащие базы данных об объектах недвижимости и проводящие анализ состояния рынка недвижимости.

2. Средства взаимодействия с внешним миром: телефон, посредством которого по большей части агент общается с клиентами и добывает информацию. Это специально построенная информация, содержащая специализированные характеристики объектов, от которых зависит выбор клиента квартиры. Это специально разработанные формы документов, которые формализуют взаимоотношения агента и клиентов.

3. Выразительные средства поведения, речи, аккуратная внешность (опрятная одежда и прическа), владение не отталкивающими жестами, приятными манерами.

4. Накопление опыта и знаний: в ходе своей работы, накапливая опыт, опытный риэлтор обобщает полученный опыт и формирует некий образ идеальной сделки, идеального просмотра, идеальной квартиры. Это является некими эталонами, которые регулируют его деятельность. У каждого агента формируется мысленная схема-алгоритм его деятельности, которая помогает ему успешно выходить из повторяющихся ситуаций и рационализировать его деятельность.

Так как процесс оформления сделки по купле-продаже недвижимости регулируется важными юридическими правилами и документами, то риэлтор должен знать их. Так же существует определенный набор профессиональных заповедей, которыми руководствуется представитель этой профессии.

В трудных ситуациях, с которыми риэлтору приходится сталкиваться, он применяет сформированные им самим самоинструкции, регулирующие как его поведение, так и психологическое состояние.

Как уже упоминалось, нельзя обойти стороной те условия, в которых приходится работать риэлтору и не охарактеризовать ту среду, в которой протекает его деятельность. Среда эта, в свою очередь, имеет несколько уровней:

Работа с людьми.

Эта часть среды характеризует те социальные условия, в которых работает профессионал, а также включает в себя тех людей, с которыми ему приходится взаимодействовать в процессе работы. В профессии риэлтора она представлена несколькими социальными группами.

- Во-первых, это непосредственные клиенты-продавцы квартир. К этой же группе можно отнести покупателей и потенциальных покупателей (которые, так или иначе, интересуются квартирой), а также их представителей. То есть эта группа представлена теми людьми, в которых риэлтор заинтересован и с которыми он общается непосредственно долгое время.

- Во-вторых, это сотрудники различных организаций (милиция, опекунский совет, ЖЭК, БТИ, нотариальные конторы), к которым агент обращается для получения необходимой документации в ходе подготовки сделки или для законного оформления сделки.

- В-третьих, это коллеги по организации, с которыми агент встречается во время дежурств и того времени, которое он обязательно должен проводить непосредственно на рабочем месте. Сюда можно отнести не только агентов по недвижимости, но и юристов, и консультантов, которые помогают риэлтору в процессе работы.

- В четвертую группу можно отдельно отнести руководство организации и непосредственно руководителей: старших менеджеров.

Знание психологических и коммуникативных особенностей той или иной группы, а, главное, использование этих знаний в работе, значительно оптимизирует взаимодействие с ними, и, как следствие облегчает достижение цели.

1.2. Спрос и предложение на рынке недвижимости.

Развитие событий свидетельствует, что в настоящее время на рынке недвижимости будет интенсивно происходить:

- резкое обострение конкуренции, которая будет носить более жесткий характер;

- изменение в технологии риэлторских услуг, что инициирует промышленный шпионаж (информационный грабеж);

- совершенствование и наполнение информационного и правового пространства;

- рост уровня информатизации общества, повышение значимости и качества информационных систем и факторов среды быстрой и качественной доставки информации, разработки и ускорения принятия решения;

- темпы изменений будут несравнимо выше предыдущих периодов, т. е. окружающая среда будет изменяться с увеличивающейся скоростью и в сторону усложнения;

- усложнятся процессы и повысится качество всех видов деятельности, в том числе управленческой в связи с повышением роли «человеческого фактора»;

информация все более будет приобретать качества элементов системы выживания и благополучия, безопасности и конкурентоспособности;

- резкое обострение борьбы за рынки труда и сбыта, клиентов и кредитные ресурсы банков, отечественных и зарубежных инвесторов;

- перераспределение собственности, что увеличит имущественно-наследственные споры.

Безусловно, фирмы, продающие (покупающие) недвижимость и представляющие риэлторские услуги на данном рынке, давно образовали отрасль. Соотношение спроса и предложения относительно, и, на первый взгляд, предложение доминирует на рынке. В идеале, да и на практике так и должно быть. Но это лишь видимая сторона. Рыночная цена – это та цена, которая одновременно устраивает и продавцов и покупателей, балансирует величину предложения с величиной платежного спроса. Итак, что же интересует в первую очередь риэлторские компании из всего обилия информации на рынке недвижимости:

1) цены, скидки, условия договора;

2) рыночная политика и планы конкурентов, их доля на рынке и тенденции изменения;

3) отношения с клиентами и репутация, оценка качества и эффективности их работы;

4) численность и размещение филиалов, агентств;

5) каналы, политика и методы взаимодействия с органами государственной власти и местного самоуправления;

6) программы рекламы, продвижение информации о недвижимости через средства массовой информации и собственные печатные средства;

7) уровень издержек: возможности проведения маркетинговых исследований.

Рынок недвижимости является основным механизмом осуществления сделок с таковой. Именно здесь присутствуют главные компоненты:

- действующее законодательство;

- отработанная посредническая система;

- единое информационное пространство;

- устоявшиеся правила и обычаи делового оборота;

- соблюдение нравственных принципов;

- высокая вероятность безопасности сделки;

- хорошая финансовая насыщенность;

- наличие высококвалифицированных специалистов.

Динамика и емкость рынка недвижимости в регионах зависят от воздействия экономической ситуации и перспектив экономического роста в городах, от структуры и возможности изменения доходности объектов недвижимости. Доходность объектов недвижимости производственного назначения прямо связана с возможностью получения прибыли от хозяйственной деятельности, а объектов непроизводственного назначения от спроса и предложения на земельные участки, жилые и служебные помещения. Чем выше уровень доходов населения, инфраструктурная обустроенность и экономическая активность территории, тем дороже там ценится недвижимость.

В силу этого рынок недвижимости косвенно включает в себя и оценку:

- ресурсной базы (количество и качество земельных, лесных, водных минерально-сырьевых ресурсов);

- экономического потенциала (структура и качество основных фондов);

- инфраструктурного потенциала (обеспеченность мощностями инфраструктуры – железными и автомобильными дорогами, электрическими сетями и линиями связи, авиационным транспортом и т. п.);

- кадрового потенциала (наличие и качество трудовых ресурсов);

- уровень экономического развития;

- уровня и качества жизни населения;

- инвестиционной привлекательности и предпринимательского риска.

1.3. Реклама.

Реклама – это неличные формы платных коммуникаций, осуществляемые определенным источником финансирования, предназначенная для неограниченного круга лиц и использующая каналы распространения информации с целью формирования и поддержки интереса к идеям и услугам риэлторской фирмы.

Существует много различных взглядов на рекламу. Самые критические из них утверждают, что реклама нужна недобросовестному предпринимателю лишь для того, чтобы заморочить голову клиенту и дорого продать ему недоброкачественные услуги или товар.

Сторонники рекламы настаивают на том, что реклама лишь показывает потребителю товар «лицом», помогая ему решить проблему выбора способа оптимального удовлетворения своих потребностей.

Без рекламы риэлторским фирмам было бы сложно найти клиентов. Каждый риэлтор желал бы личного общения с потенциальным клиентом, но организовать это очень сложно, трудоемко и дорого.

Поэтому данные фирмы обращаются по различным каналам распространения информации для размещения в них своего обращения к потребителю.

Любая рекламная компания, в частности, и для риэлторов, обычно всегда преследует конкретные цели (продвижение компании на рынок недвижимости, информирование о совершении сложных видов сделок с недвижимостью, доведение до заинтересованных лиц сведений о вариантах сделок с недвижимостью и т. д.) и соответствует стратегии фирмы. Существуют следующие виды рекламы:

- платная, в средствах массовой информации;

- в газетах бесплатных объявлений;

- наружная расклейка;

- рассылка по почте и факсом;

- рассылка по почтовым ящикам клиентов;

- реклама среди знакомых, родственников, сослуживцев;

- хаотичная;

- адресная (возле потенциальных клиентов).

Как правило, компании по недвижимости прибегают, выбирая рекламные носители, в основном к размещению рекламы в печатных изданиях, на растяжках и щитах, в телефонных и иных информационных справочниках, в листовках, на изделиях, сувенирной продукции, карманных календарях и т. д.

Реклама в риэлторстве необходима с использованием новых информационных технологий, электронных средств. Обычно используется новостная лента на сайтах WWW, специализированных информационных агентств, электронная почта, телевидение. Но рекламой, как показывают несложные подсчеты в INTERNET, пользуются от силы 5% населения, да и к тому же в основном это молодые люди. Реклама предполагает повторение наиболее важных коммерческих подходов, эффективное их объявление, чтобы удержать интерес клиента необходимо разнообразить информацию, следуя убеждению, что такие слова как «бесплатно», «прямо сейчас», «экономия», какими бы затертыми они не казались – до сих пор сохраняют свою силу, притягательность и ценную значимость. Особую ценность представляют такие слова и фразы, рождающие мысленные образы. Откажитесь от выражения «комфортабельный дом», а следует указывать «уютное жилье».

В рекламе для клиента всегда должна содержаться информация о том, что покупатель (продавец) должен сделать. В каждом объявлении должны быть конкретные и позитивные инструкции. Призыв купить должен быть выражен мощно, и четко сочетаться со стимулом к немедленному совершению действия. Этот стимул может быть даже осязаемым - в виде предложения скидки, торга. Глаз автоматически привлекают небольшие строчки, разделенные на короткие абзацы. Набранные жирным шрифтом подзаголовки подталкивают глаз к продолжению чтения, притягательны.

Ваша реклама обязательно должна быть обращена не ко всем вообще, а к конкретной личности. К примеру, дается объявление «Вы сэкономите 1000 долларов на покупке недвижимости у нас». Уже один этот заголовок вызывает прямую заинтересованность и рекламное объявление с таким заголовком трудно не заметить.

Наряду с текстовым и изобразительным решением важное значение для эффективности рекламы имеет и цветовое оформление. Цвет может привлекать, отталкивать, вселять чувство спокойствия и комфорта, а может и тревожить.

Следует также иметь в виду, что ничто так быстро не распространяется как дурная репутация. Правильно сформированное мнение позволяет активно «эксплуатировать» имидж. Приобрести его нелегко, а потерять совсем несложно. Авторитет не делается в одночасье, а нарабатывается во времени и нелегким трудом. Честность выше прибыли, поэтому уважающая себя, заботящаяся о своем имидже компания, берет за правило не браться за сомнительные криминальные операции.

Процветание компании по недвижимости реально. Многие лично в этом убедились и успешно действуют на этом сегменте рынка. В общении с клиентом акцентируйте внимание его на том, что каждое агентство имеет свой базовый процент за оказание риэлторских услуг. Заявленный процент будет естественно, понижен, например, при проведении альтернативной или двойной сделки. В случае самостоятельной купли - продажи недвижимости клиентом агентство лишь оказывает юридическую помощь при оформлении сделки, что значительно понижает процент оплаты или задействует механизм фиксированной суммы.

Так, по спорам о базовых ставках арендной платы за муниципальное рекламное место, следует рассмотреть результаты иска ООО «РПК Преум» от 22.07.2004г. к Мерии г. Череповца. В решении арбитражного суда указано: в соответствии с пунктом 2 статьи 14 Федерального закона от 18.07.95 № 108-ФЗ «О рекламе» распространении наружной рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления. За выдачу разрешений на распространение наружной рекламы с учетом требований, предусмотренных пунктом 1 данной статьи, взимается плата в порядке и в размере, устанавливаемых соответствующим органом местного самоуправления по согласованию с соответствующими органами, указанными в данном пункте. При этом размер платы не должен превышать величину расходов на проведение работ по выдаче разрешений на распространение наружной рекламы, определению мест ее распространения и контролю за состоянием наружной рекламы и технических средстве стабильного территориального размещения.

Ссылка заявителя на пункт 2 статьи 14 Федерального закона «О рекламе» в обоснование своих требований несостоятельна, так как в соответствии с указанной нормой определяется плата за выдачу разрешения на распространение наружной рекламы исходя из величины расходов на проведение работ по выдаче разрешений, тогда как оспариваемым постановлением устанавливается базовая ставка за 1 квадратный метр информационной части рекламоносителя в месяц при заключении договоров аренды на муниципальные рекламные места.

Согласно пункту 3 статьи 14 Федерального закона «О рекламе» распространение наружной рекламы путем установки на территории (в том числе на территориях памятников культуры, ритуальных объектов, охраняемых природных комплексов), здании, сооружении или ином объекте, а также определение размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляется на основании договора с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения, предусмотренного пунктом 2 данной статьи.

В отличии от пункта 2 статьи 14 указанного Закона, где устанавливается порядок выдачи разрешений органом местного самоуправления как властным органом в сфере административных правоотношений, в пункте 3 статьи 14 Закона регламентируются гражданские правоотношения рекламораспространителя собственником территории или объекта, на которых устанавливается наружная реклама. Таким юридическим лицом может выступать как юридическое или физическое лицо, так и субъекты гражданского права, указанные в статье 124 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе муниципальные образования.

Заявителем не представлены доказательства несоответствия постановления в оспариваемой части Федеральному закону «О рекламе», подтверждающие нарушение его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности указанным нормативным правовым актом. При таких обстоятельствах требования ООО «РПК «Профи» удовлетворению не подлежат⁷.

Следует рассмотреть самый сложный, но и самый важный элемент анализа риэлторской или девелоперской фирмы через их явно навязчивую, явно манипулятивную и агрессивную рекламу. Известно, что средства для похудения рекламируют стройные манекенщицы, а крем от морщин – совсем юные леди, хотя ни тем, ни другим эти товары не нужны. Этот трюк применяется и на рынке недвижимости и девелопмента, где воздействие осуществляется на определенный социально-демографический слой (образ «счастливый новосел», разыгрывается фишка «гениальной идеи» финансирования строительства, а также используется уже навязшие в зубах приемы типа голословного раздувания деловых качеств руководителя, подтверждение солидности и надежности фирмы, ссылок на уважаемых лиц, или институты власти).

Так, если кампания рекламирует свои обещания квартир ветеранам перед днем Победы, различных видов адресной помощи малоимущим (немотивированной благотворительности, как известно, не бывает) финансирования всевозможных тусовочных или даже «социально значимых акций», а также участие в политических партиях и движениях. Эти элементы имиджа фирмы – всегда сигнал о том, что организация на самом деле выглядит хуже, чем хочет казаться.

1.4. Субъекты риэлторской деятельности и их должностные обязанности.

Кризис 1998 года сильно отразился на динамике развития рынка недвижимости, который качественно изменился. Произошло разделение труда, появились новые должности. Количество вакантных рабочих мест постоянно растет. Наряду с вакансиями риэлторов требуются агенты по недвижимости, брокеры, поверенные, эксперты по недвижимости.

Риэлтор - лицо (юридическое или физическое), зарегистрированное в качестве субъекта предпринимательской деятельности, осуществляющее коммерческую деятельность на рынке недвижимого имущества.

При представлении интересов клиента по договору на оказание услуг, риэлтор фактические и юридические действия осуществляет в соответствии с законодательством и со своими обязательствами по договору.

Риэлтор при встрече с клиентом обязан:

1) подтвердить свой риэлторский статус;

2) сообщить клиенту информацию о наличии у него договора страхования профессиональной ответственности, наименование, адрес и телефон страховщика, у которого заключен договор о страховании профессиональной ответственности;

3) заключать с клиентами письменный договор на оказание услуг;

4) информировать потребителя риэлторских услуг о его правах, гарантированных действующим законодательством, нормативными актами и настоящими стандартами практики;

5) обеспечить сохранность документов, полученных от потребителя риэлторских услуг для совершения сделки;

б) представлять клиенту достоверную и исчерпывающую информацию в отношении объекта сделки, которая может быть получена на основании действующего законодательства в уполномоченных органах государственной власти и др.

Риэлтор не должен предпринимать действия по предоставлению профессиональных услуг в сфере недвижимости, если он имеет явный или предполагаемый интерес до тех пор, пока об этом не будут поставлены в известность все заинтересованные стороны.

При продаже собственности, которой он владеет, имеет долю или другие коммерческие интересы, риэлтор должен сообщать об этом покупателю или его представителю до принятия последним решения о том, что сделка состоится. Без полномочий клиента риэлтор не вправе рекламировать объекты недвижимости.

За противоправные действия органов государственной власти риэлтор не несет ответственности.

Риэлтор, при представлении клиента принимает на себя обязательство защищать интересы клиента в рамках возмездного договора, заключенного между ними. Риэлтор может, но не обязан:

- давать оценку правоустанавливающих документов на объект недвижимости, если документы выданы органами государственной власти, оформлены надлежащим образом и их форма и содержание не противоречат действующему законодательству;

- предлагать клиентам дополнительные гарантии в виде возможности страхования вещных прав на недвижимость, случайной гибели или повреждения имущества у страховщика, который имеет государственную лицензию на осуществление данного вида страхования.

От риэлтора не требуются специальные знания, он не обязан предпринимать действия по выявлению скрытых дефектов объекта недвижимости и давать экспертные оценки по техническому состоянию объекта недвижимости, давать советы клиентам по вопросам, которые не обозначены в его обязанностях по условиям договора.

Если риэлтор желает заключить (сохранить, продлить) договор об оказании риэлторских услуг с продавцом, то он вправе давать клиенту только общие рекомендации в отношении рыночной стоимость объекта недвижимости и тех выгод, которые может получить клиент, пользуясь услугами риэлтора.

На первой встрече с клиентом риэлтор должен предложить ему обсудить условия получения и размер предполагаемого вознаграждения по агентскому договору или договору поручения.

Риэлтор, который действует от лица клиента, способствует совершению сделки отчуждения объекта недвижимости или прав на него, действует лишь как представитель потребителя риэлторских услуг в рамках ответственности, возложенной на него соответствующим договором.

Риэлтор, принимающий решение о размещении сообщения о продаже, аренде или обмене недвижимости, должен уведомить об этом собственника и получить у него надлежащее разрешение.

Представляя интересы продавца в сделке, риэлтор не должен назначать цену недвижимости, отличную от цены, назначенной продавцом, если иные полномочия не даны ему в объеме соответствующего договора.

После принятия предложения продавцом (клиентом риэлтора) от покупателя риэлтор должен передавать все предложения от других покупателей клиенту и встречные предложения клиентов продавцам, только если эта работа входит в обязанности риэлтора в объеме соответствующего договора.

Риэлтор вправе представлять продавца и покупателя в одной сделке. При этом он вправе получить оплату своих услуг более чем от одной стороны сделки, или приобрести любые другие имущественные интересы в сделке только с ведома и с согласия всех сторон сделки.

В случае намерения клиента отменить ранее принятое предложение от продавца - покупателя зафиксированного в предварительном договоре, риэлтор рекомендует своему клиенту воспользоваться правом опротестовать это намерение в соответствии со ст. 429 Гражданского Кодекса РФ (части 1, 2, 3 в редакции от 30.12.2004 года).

Риэлтору необходимо сохранять в тайне конфиденциальную информацию о клиенте и сделке как в течение срока действия договорных отношений с клиентом, так и после их прекращения. Он не имеет права использовать конфиденциальную информацию о клиенте против клиента, в свою пользу или в пользу третьей стороны без согласия клиента.

Разглашать конфиденциальную информацию клиента можно в следующих случаях:

- на основании запроса уполномоченных органов государственного управления или решению суда;

- когда риэлтору стало известно о намерении клиента совершить противоправный поступок и раскрытие этой информации необходимо для предотвращения этого преступления;

- когда риэлтор вынужден защищать свои охраняемые законом права от обвинения в противоправном поведении.

Деньги клиентов, предназначенные для передачи другим участникам сделки, могут быть приняты риэлтором на ответственное хранение как вещь, и содержаться они должны отдельно от собственных средств риэлтора в абонентском банковском депозитарии для хранения вещей или в специально оборудованном хранилище, если иное не предусмотрено договором или действующим законодательством.

Риэлтор, представляющий интересы продавца при заключении договора, должен сообщить ему:

- о принципах и практике сотрудничества риэлтора с другими риэлторами для проведения сделки в возможно короткие сроки;

- о своем намерении вступить в договорные отношения с покупателем и представлять в сделке интересы обоих сторон.

Вступая в переговоры об условиях работы по кооперативной сделке с другими риэлторами, и оговаривая условия получения и размер своих комиссионных, риэлтор свободен в выборе размеров и порядка выплаты вознаграждения в рамках заключенного договора и действующего законодательства. Рекомендуя клиенту получение иных, кроме указанных в договоре услуг (например, выполнение строительных работ, транспортные услуги, страхование, получение ипотечного кредита и т. д.), желательно, чтобы риэлтор сообщил клиенту о финансовых выгодах, которые он или любые другие связанные с ним лица или организации могут получить в случае принятия клиентом предложения дополнительных услуг.

Риэлтор должен принять меры по прекращению рекламы объекта после того, как предложение от покупателя в отношении объекта было принято продавцом или его агентом.

На рынке риэлтора часто называют брокером, агентом или поверенным. Разберемся в этих понятиях.

Брокерская деятельность по недвижимости - деятельность физического лица от имени самостоятельного субъекта рынка недвижимости, направленная на получение прибыли и подразумевающая ведение переговоров или попытку их ведения, помощь общественности в доведении до сведений потенциальных покупателей или партнеров по бизнесу информации об объектах недвижимости, вовлекаемых в оборот, распространение рекламы и информации о своей деятельности, упомянутой выше, приводящей к покупке, продаже, обмену, аренде, ипотеке, лизинг объектов недвижимости или совершению других сделок с правами на недвижимое имущество. По мнению А. А. Батяева и И.А. Дубровицкой, брокер по недвижимости - физическое лицо, имеющее не менее двухлетнего стажа работы на рынке недвижимости, получившее квалификационный аттестат брокера, в соответствии с этим обладающее правом подписи документов от имени субъекта рынка недвижимости, работающее с клиентами и заключающее с ними договоры по осуществлению гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом, изменению прав собственности на него. Предполагается предоставить брокеру право осуществлять все виды сделок с недвижимостью. Агентская деятельность по недвижимости - деятельность физического лица по выполнению функций, делегированных ему брокером самостоятельного субъекта рынка недвижимости, связанных с переходом прав на недвижимое имущество⁸.

Агент по недвижимости - физическое лицо, имеющее квалификационный аттестат агента и представляющее интересы брокера, непосредственно работающее с клиентами и осуществляющее подготовительную работу для заключения брокером договоров с клиентами по осуществлению гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом, изменению прав собственности на него. Агент по недвижимости не имеет права подписи документов по заключенным сделкам от имени субъекта рынка недвижимости и осуществляет свою профессиональную деятельностью на основании гражданско-правового договора, заключаемого им с брокером.

Должностные обязанности агента по недвижимости.

К ним относится работа по покупке, продаже или аренде, мене недвижимости от имени и по поручению клиентов. Получение информации о продаваемом или сдаваемом в аренду имуществе и о требованиях потенциальных покупателей или арендаторов. Агент изучает спрос и предложения на рынке недвижимости. Регистрирует поступающие предложения по продаже или передаче в аренду объектов недвижимости, проводит их ознакомительный осмотр. В отдельных случаях заключает эксклюзивные договоры между собственниками и агентством. Осуществляет поиск потенциальных покупателей и арендаторов, устанавливает с ними деловые контакты. Организует ознакомление покупателей или арендаторов с продаваемым или сдаваемым объектом недвижимости. Оформляет заявки покупателей, подбирает или предлагает варианты продаж или сдачи внаем, согласовывает договорные условия, оформляет операции с недвижимостью. Оказывает помощь клиентам в сборе необходимых документов и оформлении сделок. Обеспечивает своевременное получение платежных документов по окончании сделок. Информирует клиентов о поступивших подходящих предложениях, консультирует по вопросам, касающимся характеристики рассматриваемых объектов недвижимости и степени соответствия их определенным требованиям. Организует подписание договоров купли-продажи или передаче в аренду объектов недвижимости. Содействует своевременному оформлению необходимых клиентам для заключения сделки документов, обеспечивает их сохранность. Представляет интересы клиентов при осуществлении взаимодействия с другими специалистами агентства и иных учреждений, участвующими в оформлении сделок, составляет установленную отчетность о выполненной работе.

Агент по недвижимости должен знать: нормативные правовые акты, положения, инструкции, другие руководящие материалы и документы, регулирующие операции с недвижимостью; агентства, работающие на рынке недвижимости, и виды оказываемых ими услуг; основы рыночной экономики; правила установления деловых контактов; условия налогообложения юридических и физических лиц; организацию осуществления операций с недвижимостью; правила и порядок заключения договоров и оформления необходимых документов, связанных с куплей-продажей и арендой недвижимости; методы анализа и порядок сбора, обработки и передачи информации о рынке недвижимости; конъюнктуру рынка недвижимости; основные требования стандартов, технических, качественных и других характеристик, предъявляемых к объектам недвижимости; порядок качественных и других характеристик, предъявляемых к объектам недвижимости; порядок проведения осмотров и методы оценки объектов купли-продажи и аренды; действующие ценники и прейскуранты; организацию рекламной работы; приемы и методы делового общения, ведения переговоров; основы земельного и жилищного законодательства; основы экономики, психологии трудового законодательства; в том числе: правила внутреннего трудового распорядка, правила и нормы охраны труда.

Термин «агент по продаже недвижимости» вошел в язык как термин, ассоциирующийся с компетентностью, справедливостью и честностью, в результате преданного служения представителей этой профессии высокой цели нравственного поведения в бизнесе. Никакие стимулы извлечения прибыли или инструкции клиентов не оправдывают отступления от этой цели.

В толковании этой обязанности для агента по продаже недвижимости не существует более безопасного ориентира, чем передаваемое из поколения в поколение на протяжении веков «золотое» правило: «Относись к другим так, как ты хотел бы, чтобы относились к тебе». Рассматривая эту общую норму как свою собственную, каждый агент по продаже недвижимости обязуется соблюдать ее на протяжении всей своей деятельности и вести дела в соответствии с положениями, приведенными ниже. В статьях 1-5 Кодекса этичного поведения агентов по продаже недвижимости отражены те идеалы, к которым агент по продаже недвижимости должен стремиться. В статьях 6-23 устанавливаются особые обязанности. Несоблюдение этих требований агентом по продаже недвижимости влечет за собой дисциплинарные меры⁹.

Представительство: содержание и значение.

Деятельность риэлтора в качестве поверенного осуществляется им на основании заключенного с потребителем услуг (доверителен) договора поручения, предусматривающего возложение на риэлтора обязательства от имени и за счет доверителя в отношении принадлежащего ему или используемого им недвижимого имущества или в отношении его лично определенные юридические действия. При этом в последнем случае деятельность поверенного в отношении лично доверителя подлежит рассмотрению в качестве риэлторской деятельности лишь при условии, что она связана с приобретением или отчуждением доверителем, принятием или передачей им во временное или постоянное пользование в будущем определенного на момент заключения договора недвижимого имущества.

Статья 182 ГК РФ четко описывает то, что мы называем представительством. Сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого. Данная статья ограничивает действия представителя на совершение определенных сделок. При сделках с недвижимостью в качестве представителя обычно выступает риэлтор.

Значение института представительства трудно недооценить. Невозможно представить, как бы могла вообще развиваться экономика любого государства, если бы не было института представительства. Особую социальную значимость в роли этого института подчеркивает название документа, который выдают в подтверждение полномочий – доверенность.

Если клиент не может совершить какое-либо действие, он вправе поручить его риэлтору, оформив на его имя доверенность. Представителями несовершеннолетних детей, как правило, выступают их родители (оформление доверенности в этих случаях не требуется).

1.5. Доверенность. Виды, общие правила оформления.

По содержанию и объему полномочий, которыми наделяется риэлтор (представитель), можно выделить три вида доверенности:

- генеральные (общие доверенности, которые выдаются для совершения разнообразных сделок и иных юридических действий в течение определенного времени);

- специальные доверенности, которые выдаются на совершение ряда однородных действий или иных юридических действий. К ним можно отнести доверенности для представительства в суде;

- разовые доверенности, которые выдаются для совершения строго определенной сделки или иного юридического действия.

В качестве другого основания классификации доверенностей можно предложить срок ее действия, который не может превышать трех лет. Если срок в доверенности не указан, то она сохраняет силу в течение года со дня ее совершения. Доверенность, предназначенная для совершения действий за границей и содержащая указание о сроке ее действия, сохраняет силу до ее отмены лицом, выдавшем доверенность. Если в доверенности не указана дата ее совершения, то она признается ничтожной (ст. 186 ГК).

Требования ГК РФ к оформлению доверенностей относительно просты:

- доверенность оформляется в письменном виде (то есть текст доверенности излагается на бумажном носителе);

- в ней указывается дата выдачи, причем полностью (то есть указываются число, месяц и год);

- в тексте доверенности должно быть изложено передаваемое уполномочие (то есть действие, которое лицо совершает за доверителя); наименования доверителя и лица, которое выполняет поручение, указываются полностью (то есть фамилия, имя и отчество (если имеется) данного лица);

- доверенность должна быть скреплена подписью доверителя.

Соблюдение гражданином при оформлении доверенности перечисленных требований является достаточным для признания действительности этого документа другим лицом.

Не следует отождествлять полномочия, переданные риэлтору на совершение сделок с недвижимостью (подписание договоров) и полномочия на предоставление интересов при государственной регистрации. Договор может быть подписан продавцом или покупателем собственноручно, а предоставление своих интересов при государственной регистрации (подачу и получение документов) они могут доверить другим лицам, оформив доверенность.

Например, гражданин собственноручно подписал договор дарения жилого дома. Для подачи документов и получения свидетельства о регистрации права собственности он выписал доверенность своей жене, поскольку сам должен был уехать в заграничную командировку. При этом, следует иметь в виду, что на совершение сделок в нотариальной форме требуется нотариально удостоверенная или приравненная к ней доверенность, а при государственной регистрации представлять интересы можно и на основании простой доверенности. Но чтобы избежать недоразумений, доверенность на предоставление интересов при государственной регистрации также лучше удостоверить нотариально. Может быть и такой вариант: гражданин подает документы на регистрацию лично, а получить их доверяет другому лицу. «Такая доверенность может быть составлена непосредственно в учреждении юстиции и должна содержать отметку об этом должностного лица, уполномоченного принимать или выдавать документы и присутствовавшего при составлении», считают А. Г. Князев и Ю. Н. Николаев¹⁰.

Заключение договора и предоставление интересов возможно на основании генеральной доверенности, которая уполномочивает представителя заключать разнообразные сделки и представлять доверителя во всех компетентных органах.

В случае отсутствия в населенном пункте нотариуса нотариальные действия выполняют должностные лица государственной власти. Действия нотариусов и должностных лиц по удостоверению доверенностей регламентируются правовыми актами. В частности, помимо ГК РФ вопросы оформления доверенностей регулируются Основами законодательства Российской Федерации о нотариате (далее - Основы ) »¹¹.

Согласно ст. 45 Основ нотариусы не принимают для совершения нотариальных действий документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные неоговоренные исправления, а также документы, исполненные карандашом. Текст нотариально удостоверяемой сделки должен быть написан ясно и четко, относящиеся к содержанию документа числа и сроки обозначены хотя бы один раз словами, а наименования юридических лиц - без сокращений, с указанием адресов их органов. Фамилии, имена и отчества граждан, адрес их места жительства должны быть написаны полностью.

Как видим, Основы устанавливают не реквизиты, наличие которых обязательно в доверенности, а форму изложения реквизитов, установленных ГК РФ. Отсюда следует, что гражданину при оформлении доверенности достаточно указать только реквизиты, предусмотренные в ГК РФ, то есть он вправе не указывать в доверенности свой адрес (место жительства) или адрес (место жительства) лица, которому доверяет выполнить поручение (если адрес все-таки указан, то его необходимо написать в полном виде). В то же время пренебрежение определенной Основами формой изложения реквизитов может иметь весьма неприятные последствия. В частности, как следует из Основ, если число или срок указаны в доверенности не словами, а числами, лицо, которое совершает нотариальные действия, праве отказать гражданину в удостоверении такой доверенности. Его отказ правомерен и в том случае, если в доверенности указано сокращенное наименование юридического лица.

Здесь мы сталкивается с первым противоречием двух законодательных актов, регулирующих порядок оформления доверенности. И. Сергеев считает, что требование Основ об указании в доверенности адреса органа юридического лица является неправомерным, поскольку ГК РФ такого требования не содержит. В этом случае можно говорить о конкуренции ГК РФ и основ, приоритет в которой следует отдать ГК РФ, так как он принят позднее¹².

Требования к оформлению доверенности для случаев ее заверения должностным лицом органа исполнительной власти установлены Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти, утвержденной Минюстом РФ 19 марта 1996 года (далее - Инструкция). Так, согласно п. 32 Инструкции в тексте доверенности должны быть указаны место и дата ее составления (подписания), фамилия, имя, отчество и место жительства лица, выдавшего доверенность, и лица, на имя которого она выдана. В доверенности на имя адвоката указывается место его работы (юридическая консультация). Если доверенность выдается от имени юридического лица, в ней указываются его полное наименование, место нахождения руководящего органа и должностное положение лица, подписавшего доверенность.

Инструкция, как и Основы, предусматривает возможность отказа должностного лица в ее заверении по причине неправильного оформления этого документа. Согласно п. 19 Инструкции должностные лица, в частности, отказывают в совершении нотариального действия, если документы, представленные для его совершения, не соответствуют требованиям законодательства. Причем должностное лицо по просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, должно изложить причины отказа в письменной форме и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях должностное лицо не позднее чем в 10-дневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия выносит постановление об отказе в его совершении.

Можно ли обжаловать в суд отказ должностного лица в удостоверении доверенности, оформленной гражданином в соответствии с требованиями лишь ГК РФ, без указания реквизитов, требуемых иными правовыми актами?

Инструкция дает ответ на этот вопрос в том же п. 19. В соответствии с ч. 3 этого пункта заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в суд по месту нахождения органа исполнительной власти, в котором совершено это действие. Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом в порядке искового производства.

Заверение доверенности нотариусом регламентирует другой документ - Методические рекомендации по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации, утвержденные Приказом Минюста РФ от 15 марта 2000 года N 91 (далее - Методические рекомендации).

И этот правовой акт также содержит дополнительные по сравнению с ГК РФ требования, то есть также вступает в противоречие с законом. Методические рекомендации предусматривают в п. 7, что нотариус отказывает в совершении нотариального действия по основаниям, предусмотренным ст. 48 Основ (среди этих оснований есть и такое, как несоответствие представленных документов требованиям законодательства

При заключении договора по доверенности следует иметь в виду, что договор дарения не может быть совершен по генеральной доверенности, дарителям должна быть выдана специальная доверенность, в которой указан предмет дарения и указан одариваемый. Если это не было исполнено, то для регистрации договора и права собственности одариваемого требуется прямое одобрение сделки дарителем. Доверенности от юридических лиц должны иметь печать и подпись руководителя, а доверенности от имени муниципальных предприятий должны также быть подписаны и главным бухгалтером.

1. 6. Права и обязанности потребителя риэлторских услуг.

Права и обязанности потребителя риэлторских услуг (клиента) регулируются общими положениями ГК РФ по обязательствам возмездного оказания услуг, обязательствам агентирования, комиссии и поручительства, а также договорами, заключенными между клиентом и риэлторской фирмой.

А. А. Батяев указывает, что договор на оказание риэлторских услуг регулируется положением гл. 39 ГК РФ… «данный товар является публичным и на него распространяет свое действие ст. 426 ГК РФ. Из содержания ст. 426 и 427 следует, что риэлторская фирма обязана оказывать свои услуги каждому, кто к ней обратится. Фирма не вправе оказывать предпочтение кому-либо»¹³.

Основной контингент потребителей риэлторских услуг составляют физические лица, поэтому к клиенту - физическому лицу будут применяться правила Закона РФ от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в редакции от 21 декабря 2004 года).

Перечислим эти права:

Риэлторская фирма должна представить полную информацию о представляемых услугах. Когда клиент только обращается в риэлторскую фирму, не заключив с ней договор на оказание риэлторских услуг, то наиболее целесообразно разъяснить клиенту весь комплекс услуг, которые ему можно представить, исходя из требований клиента. При этом могут оговариваться примерные сроки выполнения услуг и их стоимость. Риэлторская фирма не сообщает клиенту всей информации относительно своих услуг. Делается это по той причине, что информация (например, о месте нахождения необходимой клиенту квартиры, ее стоимости и т. д.) может быть отнесена к коммерческой тайне данной риэлторской фирмы.

В том случае, когда потребитель риэлторских услуг готов воспользоваться услугами данной риэлторской фирмы, ему предоставляется информация об услугах договора оказания риэлторских услуг. Помимо договора на оказание риэлторских услуг, в зависимости от существа тех действий, которые необходимо совершить для клиента, может потребоваться заключение договора агентирования, комиссии, поручения.

В этих случаях риэлторская фирма должна проконсультировать клиента обо всех условиях указанных договоров. Но риэлтор не обязан этого делать, он лишь отвечает на вопросы, задаваемые его клиентом. Перед подписанием каких-либо договоров с риэлторской фирмой потребителю нужно тщательно изучить все предполагаемые условия. Важно обратить внимание на предмет услуг, которые должна представить риэлторская фирма. Если, например, клиенту нужно купить однокомнатную квартиру в центре города (желательно на каких-то конкретных улицах), расположенную на третьем этаже, то в договоре обязательно необходимо подробно описать все эти нюансы, в противном случае риэлтор будет считаться надлежаще исполнившим свои договорные обязательства, даже если не учтет пожелания своего клиента. А клиент будет обязан принять все исполненное по договору риэлтором и оплатить его услуги. Поэтому все «пожелания» клиента о месте расположения квартиры (или, например, куда должны выходить окна) должны остаться не устными пожеланиями, а быть записанными в договоре на оказание риэлторских услуг.

Клиенту следует поинтересоваться о таких немаловажных вопросах, как переход риска случайной гибели, ответственности сторон, права на удержание риэлтором всего, полученного им по сделке, заключенной в интересах клиента, обременении недвижимого имущества правами третьих лиц.

Риэлторская фирма должна предоставить и правовую информацию обо всех юридических действиях, которые необходимо совершить риэлтору для исполнения требований клиента. В ходе совершения сделок с недвижимым имуществом может потребоваться приватизация жилого помещения, приобретение права собственности на земельный участок, оформление наследства, регистрация сделки с недвижимостью, обращение в суд и предоставление интересов клиента в суде.

Требование о качестве услуг в каждом конкретном случае будут различными. Они напрямую зависят от тех условий, которые предусмотрены в договоре на оказание риэлторских услуг.

Если клиенту необходимо, например, совершить обмен квартирами, то риэлтор будет считаться исполнившим договор, если передаст клиенту квартиры, проживание в которых возможно, исходя из санитарных требований. Это квартиры в домах, которые не находятся в аварийном состоянии и подключены в газо-, электро- и водоснабжению. В этих случаях, когда квартира в новостройке, это должен быть дом, сданный на обслуживание в ЖЭК. На практике довольно распространены случаи, когда покупателя вселяют в квартиру в новостройке, которая еще не сдана строительством, не принята на обслуживание в ЖЭК. Это грозит тем, что при наступлении отопительного сезона дом не будет отапливаться, в него не будут подавать газо- и энергоснабжение. Ответственности за все это никто не понесет. Пока стороны (строительная организация, собственник здания, покупатель, ЖЭК, риэлторская фирма) будут в суде выяснять, на ком лежит вина и кто понесет имущественную ответственность, вопросы коммунального обслуживания дома не будут разрешены.

«Строительный рынок вновь лихорадит: одно за другим следуют сообщения о митингах и голодовках несостоявшихся новоселов, оставшихся без денег и квартир, оплаченных на стадии котлована», пишет И. Невинная и Т. Ефременко¹⁴. По данным аналитического центра «Индикаторы рынка недвижимости», из выставленных на продажу в прошлом году новых домов 20% составляли еще даже не подготовленные для строительства площадки, а 55% - новостройки, основная масса квартир в которых раскупалась на ранних стадиях строительства¹⁵.

Таким образом, российский строительный бизнес сегодня преимущественно ориентирован именно на привлечение средств дольщиков, большинство из которых граждане.

Такие способы, как использование собственных средств и привлечение банковских кредитов девелоперы практикуют в меньшем размере.

При выделении земельного участка под жилой микрорайон муниципалитет получал не только некоторую долю квартир, но и оговаривал с застройщиком «социальную составляющую» проекта строительства инженерных сетей, или строительство детского сада. Это естественно удорожало строительство и, в конечном счете, оплачивалось покупателями квартир.

Начальник управления по экономической безопасности Москвы А. Корсак считает, что до сих пор на рынке встречаются часто заведомо недобросовестные организации. Они предлагают потенциальным покупателям квартир чужие площадки и дома в качестве своих и собирают деньги. Другие фирмы, выиграв конкурс на строительство дома, привлекают соинвесторов, получают с них деньги, но строить не спешат. Приобретая все новые и новые площадки и выставляя будущую новостройку на продажу, эти компании аккумулируют огромные средства, «протрачивают» их, не тратясь на стройку, и зарабатывают именно на этом. Спустя какое-то время фирма может вернуть дольщикам уплаченные несколько лет назад суммы, но без процентов и штрафных санкций.

Если в договоре указано, что квартира должна быть расположена в определенном месте (на каких-то там конкретных улицах, определенных этажах), то договор будет считаться исполненным в соответствии с требованием о качестве, если соблюдены все дополнительные требования клиента и дом соответствует требованием, ранее указанным.

Если не соблюдено требование о качестве предоставленной услуги и недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

1) соразмерного уменьшения покупной цены;

2) безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

3) возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружение неустранимых недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

а) отказаться от исполнения договора купли - продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

б) потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Эти права предусмотрены ст. 475 ГК РФ.

Существенное нарушение требований качества товара будет проявляться как раз в том случае, если клиенту была передана квартира, не соответствующая требованиям, указанным в договоре на оказание риэлторских услуг. Клиент также вправе получить товар, свободный от прав третьих лиц. Согласно ст. 460 ГК РФ риэлторская фирма обязана передать покупателю товар, свободный от прав третьих лиц. Согласно ст. 460 ГК РФ риэлторская фирма обязана передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли - продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар. Например, риэлтор покупает квартиру для своего клиента, в которой проживает гражданин (отказополучатель наследства). Риэлтор должен испросить согласия клиента на покупку такой квартиры. Если риэлтор этого не сделает, клиент в праве требовать от него возмещения части покупной цены, либо расторжения договора купли-продажи и договора на оказание риэлторских услуг, возмещения всех убытков.

При изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований.

Соглашение сторон об освобождении продавца от ответственности в случае истребования приобретенного товара у покупателя третьими лицами или о ее ограничении недействительно. Если третьи лицо по основанию, возникшему до исполнения договора купли - продажи, предъявит иск об изъятии товара, покупатель обязан привлечь продавца к участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне покупателя. Непривлечение покупателем продавца к участию в деле освобождает продавца от ответственности перед покупателем, если продавец докажет, что, приняв участие в деле, он мог бы предотвратить изъятие проданного товара у покупателя. Продавец, привлеченный покупателем к участию в деле, но не принявший в нем участия, лишается права доказывать неправильность ведения дела покупателем. Эти правила указаны в ст. 461 ГК РФ.

Среди обязанностей потребителя услуг риэлторской фирмы можно назвать, прежде всего, их обязанность оплатить услуги риэлторской фирме. В связи с оплатой услуг часто возникает вопрос об удержании риэлтором всего полученного по сделке с клиентом (на основании ст. ст. 359, 360 ГК РФ) и ответственности клиента за просрочку платежа или неоплату услуг риэлторской фирмы. Удержание выражается в том, что риэлтор, например, купивший по поручению клиента квартиру, удерживает ее и не передает клиенту, поскольку клиент не оплатил полностью услуги риэлторской фирмы. Далее риэлтор имеет право на продажу этой квартиры и удовлетворения из этой суммы своего вознаграждения. Указанные правила удержания действуют независимо от того, указаны они в договоре, или нет.

А вот если в договоре будет прямо предусмотрен запрет на удержание риэлтором, то правила ст. 359, 360 ГК РФ не будут применяться к правоотношениям сторон и соответственно риэлтор не сможет законно удерживать полученное им имущество клиента.

Помимо своевременной оплаты товара клиент должен соблюдать требование риэлтора о коммерческой тайне его фирмы (не сообщать третьим лицам сведения, которые риэлтор запретит сообщать). Несоблюдение коммерческой тайны риэлторской фирмы может повлечь за собой имущественную ответственность клиента. В договоре обязательно должно быть предусмотрено, какие сведения клиент не имеет право разглашать, и какая ответственность предусмотрена за их разглашение.

Часто риэлторская фирма предусматривает в договоре условие о том, что клиент не вправе обращаться к другим риэлторским фирмам за оказанием услуг, с которыми он обратился в данную риэлторскую фирму. За нарушение этого условия риэлторская фирма может взыскать с клиента стоимость услуги, которую она могли ему оказать. Это правило будет действовать в том случае, если оно предусмотрено договором.

Потребитель услуг риэлторской фирмы обязан также передать риэлтору имущество (например, квартиру для продажи), качества, оговоренного с риэлтором. Например, он должен предупредить риэлтора обо всех правах третьих лиц в отношении продаваемой квартиры, в том состоянии, которое указано в договоре.

При несоблюдении данного требования риэлтор вправе отказаться от исполнения договора риэлторских услуг и потребовать возмещения убытков с клиента. Но это должно быть обязательно предусмотрено договором на оказание риэлторских услуг (с подробным описанием того, в каком порядке будут определяться убытки риэлтора).

1.7. Защита интересов клиента.

Риэлторская фирма (по договоренности со своим клиентом) может представить его интересы в суде, если на недвижимое имущество клиента имеются какие-либо притязания третьих лиц.

Так при продаже квартиры часто возникают случаи, когда один супруг без согласия другого продает совместную недвижимость. Либо жилое помещение (приватизируется и отчуждается) без ведома владельца (нанимателя).

Следует заметить, что возникновение права совместной собственности возможно лишь в случаях, предусмотренных законом. Однако законом о приватизации установлены специальные нормы, в силу которых возникновение совместной собственности было возможным иметь и на основании договора. Характерно, что при заключении договора приватизации граждане предпочитали совместную собственность, не подозревая, какие проблемы могли возникнуть у них в будущем. А проблема заключалась в том, что законом даже не было установлено каких-либо специальных норм для совместной собственности, возникшей при приватизации. Таким образом, любой из участников совместной собственности может продать квартиру, не поставив в известность остальных собственников. Федеральным законом от 15.05.01 № 54-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский Кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации» из ч. 1 ст. 2 исключены слова «совместную или долевую». Следовательно, теперь при приватизации жилого помещения в общую собственность имеется в виду передача жилья только с долевую собственность. Интересно, что для имущества, которым совместно владеют супруги, установлено правило, по которому супруг, который продает или отчуждает общую недвижимость, должен представить покупателю и регистратору согласие другого супруга на сделку. Причем нотариально заверенное, без которого сделка не будет зарегистрирована. Когда же совместная собственность возникает при приватизации, такого правила нет. Права участников совместной собственности фактически не защищены. Разделить общее имущество участников совместной собственности и выделить чью-то долю можно только после определения доли каждого участника в праве на общее имущество. То есть после установления долевой собственности. Без этого никто не может составить завещание, подарить или продать свою долю. Как определить долю каждого, решается через соглашение участников или в суде.

Важно знать, что все иски, связанные с недвижимым имуществом, подаются в суд, на территории участка которого находится недвижимость, место проживания истца и ответчика значения здесь не имеют.

Бывают, однако, и случаи, когда потребителю риэлторских услуг покупают квартиру в доме, недавно завершенном строительством, но не сданным в установленном порядке на эксплуатацию в ЖЭК. В этих случаях в зависимости от содержания договоров между потребителем и риэлтором, застройщиком, собственником риэлтор может быть как защитником прав своего клиента перед застройщиком, собственником, так и сам являться ответчиком по иску клиента.

Если клиентом риэлторской фирмы является организация или предприниматель, совершающие сделки с недвижимым имуществом в целях извлечения прибыли (не для личного проживания), все споры в подобных случаях рассматриваются в арбитражном суде в порядке искового производства.

При рассмотрении споров судом часто возникают моменты, когда можно заключить мировое соглашение, отказаться от иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. На все эти действия у риэлтора должно быть разрешение клиента (потребителя) риэлторских услуг, которое выдается своему риэлтору. В доверенности должно быть прямо записано согласие клиента на совершение риэлтором указанных действий. В противном случае риэлтор будет ограничен в полномочиях при представлении в суде интересов клиента.

При решении вопроса о предоставлении риэлторской фирмой юридических услуг представительства в суде интересов своего клиента можно решить вопрос и о том, кто будет нести материальные издержки, возникшие в ходе судебного процесса.

При разрешении спора в суде необходимо уплатить государственную пошлину (без ее уплаты суд просто не примет исковое заявление), которая также требует определенных материальных затрат.

1. 8. Страховая деятельность риэлтора.

Первоначальные формы страхования возникли в глубокой древности. Еще в рабовладельческом обществе были добровольные соглашения, в которых можно различить черты современного договора страхования. Самые древние правила страхования, дошедшие до нас, изложены в одной из книг Талмуда.

В современной России любая формально зарегистрированная сделка с недвижимостью может быть оспорена в пределах установленного законом срока исковой давности. В связи с этим А.А. Батяев и И.А. Дубровская утверждают, что приобретатель недвижимости даже при условии его добросовестных действий, рискует потерять собственность в недалеком будущем. При этом государство не гарантирует приобретателю недвижимости возмещения понесенного ущерба, за исключением случаев, когда вина регистратора доказана судом. Но поскольку до сего дня массовых прецедентов возмещения ущерба государством не наблюдалось, то для приобретателя недвижимости эффективны исключительно частные гарантии¹⁶. В сложившейся ситуации российские страховые фирмы, действующие на рынке недвижимости, по мнению А.А. Батяева и И.А. Дубровской, являются «своего рода локомотивами его цивилизованного развития»¹⁷.

Именно им предстоит окончательно сформировать систему гарантий в сфере оборота прав на недвижимость. Случаев страхования прав на недвижимость в России - единицы. Случаев выплат по страховому полису - еще меньше. Тем не менее, идея страхования владеет умами многих участников рынка недвижимости. В основном страхуется ответственность риэлтора, подобно тому, как в Америке страховалась ответственность «расследователя». Тем самым, косвенно признается право риэлтора на совершение ошибки не в пользу клиента. Причины совершения такого рода «ошибок» несущественны. Главное: гарантии «добросовестности» риэлтора могут лишь одно измерение - денежное.

Согласно проекту Федерального Закона «О риэлторской деятельности в Российской Федерации» предполагалось обязать риэлтора заключать договор страхования на все сделки, сумма которых превышает 3000 кратный, установленный законом размер месячной оплаты труда, на сумму, соответствующую сумме сделки.

Восстановление страховых гарантий при их использовании должно быть обеспечено лицензиатом в десятидневный срок после выплаты страховой суммы.

Правила проведения страхования риэлторской деятельности должны устанавливать законодательство о страховании и Федеральный Закон «Об обязательном страховании профессиональной ответственности риэлторов». Страхование фирмой своей профессиональной ответственности должно осуществляться в целях защиты третьих лиц. Оно будет проводиться на случай непреднамеренной ошибки, небрежности или упущения ответственности исполнителей формы при оказании брокерских услуг, которые повлекут за собой причинение ущерба как лицам, заключившим с фирмой договор на оказание услуг, так и лицам, с которыми договорных отношений нет, но имущественным интересам, которых может быть причинен ущерб.

В Законе Российской Федерации от 27.XI.1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»¹⁸ (с изменениями, внесенными федеральными законами от 31. 12. 1997 г. №157 – ФЗ, от 20.XI.1999 г. № 204 – ФЗ, от 21.03.2002 г. № 31 – ФЗ, от 25. 04. 2002 № 41 – ФЗ) дается определение страховых посредников.

В соответствии со ст. 7 названного Закона страховые агенты – физические или юридические лица, действующие от имени страховика и по его поручению в соответствии с предоставленными полномочиями.

Страховые брокеры – юридические лица или физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателей, выполняющие посредническую деятельность по страхованию от своего имени на основании поручений страхователя или страховщика. Страховые брокеры обязаны направить в Федеральную службу России по надзору за страховой деятельностью извещения о намерении выполнять посредническую деятельность по страхованию за 10 дней до начала этой деятельности. К извещению должна быть приложена копия свидетельства (решения) о регистрации брокера в качестве юридического лица или предпринимателя. Правовое положение агентов и брокеров различно. Страховой агент является представителем компании, выступает от ее имени и осуществляет свою деятельность в рамках представленных ему полномочий, получая соответствующее вознаграждение. А определение страхового брокера может быть изложено в следующей редакции: «юридические и физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве предпринимателей, осуществляющие посредническую деятельность по страхованию от имени и на основании поручений страхователя либо страховщика, либо от своего имени на основании поручений страхователя либо страховщика».

1. 9. Правовая форма риэлторской деятельности.

11 февраля 2002 года вступил в силу новый Федеральный закон от 8 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (с изменениями и дополнениями от 13, 21 марта, 9 декабря 2002 года; 10 января, 27 февраля, 11, 26 марта, 23 декабря 2003 года; 2 ноября 2004 года). Там в перечне видов деятельности, на которые необходима лицензия, риэлторская деятельность не упомянута. Поэтому получать лицензию на нее теперь не нужно.

Мы полагаем, что лицензирование риэлторской деятельности необходимо. Это первый шаг на пути к цивилизованному рынку недвижимости. Во всем мире эта процедура существует и проводится государственными органами или общественными организациями. Так, например, в США лицензирование и аттестация брокеров отдана на откуп общественной организации - национальной ассоциации риэлторов CШA. В Европе и в некоторых странах этими вопросами также занимаются общественные организации, в других государственные органы. Но в России в условиях отсутствия закона о риэлторской деятельности лицензирование оказалось лишенным основной законодательной базы и в итоге не принесло большой пользы.

В настоящее время получила развитие дискуссия о необходимости введения сертификации в сфере риэлторской деятельности, либо восстановления государственного лицензирования. Противники сертификации делятся на два типа:

1) против сертификации и против лицензирования (очень малая часть);

2) против сертификации и за лицензирование. Голоса последних слышнее всего.

Типичный отзыв: «Сертификат - простая бумажка. Потребитель об этом ничего не знает. А вот лицензия - это совершенно другое дело».

Бытует мнение, что получение лицензий не вызывало ранее (до 2002 года) никаких затруднений. Между тем для получения лицензирования нужно было сдать экзамен и хоть немного знать законодательство. И именно это является главным аргументом нынешних сторонников ведения лицензирования. Всем поднадоели нынешние конторки, где не только риэлторы, но и директор не понимает разницу между объектом недвижимости и объектом незавершенного строительства. Где основным аргументов в переговорах агенты считают свой громкий голос.

Если бы сертификация устанавливала барьер для входа на рынок, то ее поддержали бы почти все действующие агентства. Идея же создания гражданского общества никого в России не волнует. Конечно, когда власть насильно раздает гражданские свободы, их приходится, скрепя зубами, брать. Пока что власть предоставила конкуренцию на рыночное усмотрение. Искусственные барьеры по входу в рынок государство не устанавливает, необходимо учиться работать в новых условиях.

Во многих регионах крупные риэлторские фирмы самостоятельно организуют лицензирование либо сертификацию собственных сотрудников. Для получения статуса риэлтора необходимо создать коммерческое юридическое лицо, основная цель деятельности которого является извлечение прибыли. Выступая учредителем и становясь владельцем риэлторской фирмы, вы принимаете на себя обязанности высшего руководителя. Вы сами, либо совместно со своими соучредителями решаете, чем организация будет заниматься, определяет пути его развития, формируете трудовой коллектив, осуществляете контроль за его деятельностью, распоряжаетесь доходами. Но условием получения статуса риэлтора, хотя в настоящее время это не определено и считается нашим предположением, является участие в непосредственном управлении этой организацией в качестве высшего исполнительного органа (директора, генерального директора) либо его заместителя (начальника управления и т. п.).

Индивидуальный предприниматель - риэлтор - это по существу то же самое, что и юридическое лицо. Эта форма позволяет заниматься практически всеми видами деятельности, иметь в собственности любые средства производства, покупать и арендовать помещения, иметь свой расчетный счет в банке, заключать договора и т. д.

В чем же отличие этих двух форм риэлторства?

Как уже было сказано, юридическое лицо имеет обособленное имущество на самостоятельном балансе и отвечает им по своим обязательствам. То есть имущество принадлежит юридическому лицу. Предприниматель - учредитель не является владельцем этого имущества, он владеет им опосредованно через владение самим юридическим лицом. В отличие от юридического лица, индивидуальный предприниматель - риэлтор сам владеет имуществом, оно является его личным, в том числе и оборотные средства, то есть деньги, которые лежат у него в сейфе, кошельке и которые он может использовать на любые, в том числе и на свои личные нужды. Никого не волнует, куда индивидуальный (частный) риэлтор тратит деньги, как использует имущество. Его обязанность - отчитаться перед государством за свою деятельность, за правильность и законность совершенных им действий, показать полученную прибыль и заплатить налоги. Понятно, что для так называемого риэлтора не существует таких понятий, как баланс, обособленное имущество.

Так какую форму выбрать? Рассмотрим две формы в сравнении. Главное отличие - материальная ответственность. Так, частный риэлтор несет ответственность всем своим личным имуществом, отвечает перед партнерами, государством, кредиторами своим гаражом, квартирой, дачей и так далее вплоть до личных вещей за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание.

Учредитель (участник, акционер риэлторской фирмы) несет ответственность только в пределах своего вклада в уставной (складочный) капитал коммерческой организации.

Другой немаловажный фактор, особенно для начинающих риэлторов, наличие необходимого количества материальных средств для открытия своего дела. Если затраты на аренду, оборудование практически всегда одинаковы как для риэлтора - юридического лица и риэлтора - частника, то цена регистрации отличается на порядок.

Далее, отчетность, налоги. В 90-х годах частный риэлтор должен был зафиксировать все доходы и расходы, подтвержденные документально, найти разницу между ними, то есть чистую прибыль, и за вычетом различных льгот, пособий. Заплатить единственный налог - подоходный. Вся документация и отчетность заключалась в ведении специальной тетради, куда записывались все приходы и расходы. Количество налогов затем прибавилось с введением налога на добавленную стоимость (НДС), который приходилось высчитывать при каждой операции. Тем не менее, на сегодняшний день отчетность частного риэлтора намного меньше, чем отчетность в фирме, которая отчитывается не менее одного раза в квартал.

Подробно о налогообложении мы поговорим позже, а на вопрос кто платит меньше налогов - юридическое лицо или индивидуальный риэлтор, не совсем корректен. Меньше платит тот, у кого лучший бухгалтер. Действуя в рамках закона, существует много возможностей минимизировать налоги: упрощенная система налогообложения, приобретение патента, набор на льготных категорий граждан (инвалидов, пенсионеров), проплата денег в период, когда предприятию это наиболее выгодно и т. д.

Необходимо еще учитывать, что оставшаяся прибыль после уплаты налогов риэлторской фирмой принадлежит не риэлтору, учредителю юридического лица, а самому юридическому лицу. Для того чтобы воспользоваться ими на свои личные нужды, риэлтору необходимо принять решение о выплате дивидендов, а с полученных денег, т. е. с полученного дохода, заплатить подоходный налог. Вот только после всего этого риэлтор с полным правом может «выйти из тени» и идти в магазин.

Для индивидуала - риэлтора процесс отказа от продолжения предпринимательской деятельности элементарно прост. Причем существуют два пути: временная приостановка деятельности и окончательный отказ от продолжения своей деятельности. В том и другом случае пишется заявление. При временной приостановке оно подается в налоговую инспекцию вместе со свидетельством о регистрации и хранится там до тех пор, пока у Вас опять не возникнет желание заняться сделками с недвижимостью. Во втором случае необходимо будет сняться с учета во всех фондах, где состояли на учете, налоговой инспекции и подать заявление в регистрирующий орган.

Процесс закрытия юридического лица - риэлторской фирмы сложнее. Иногда по стоимости это дороже, чем его открытие. Процесс и порядок действий прекращения деятельности юридического лица прописан в законах и по времени может занимать более одного года. В процессе закрытия деятельность фирмы будет досконально проверяться за последние три года.

Следует обратить внимание, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ (ст. 50 ГК РФ).

ГЛАВА 2.

2. 1. Понятие и виды недвижимого имущества.

Объектом гражданского правоотношения (гражданских прав) считается, то благо, по поводу которого они складываются, или то, на что направлены субъективные права и обязанности его участников. Безобъективных отношений не существует. Самым распространенным объектом являются вещи, которые подразделяются на движимые и недвижимые.

Советское гражданское право не давало легального определения недвижимости, хотя в ГК РСФСР 1964 г. содержались нормы, выделяющие право собственности на такого рода вещи и совершение сделок с ними в отдельные правовые институты (личная собственность на жилой дом, договор купли-продажи жилого дома или дачи). Основы гражданского законодательства СССР, принятые в 1991 г., содержали деление имущества на движимое и недвижимое. Было дано классическое определение недвижимости, где главным признаком была указана связь с землей, однако особый правовой режим для недвижимых вещей предусмотрен не был.

Легальное понятие недвижимого имущества (недвижимости) указано в ст. 130 ГК РФ – это « … земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания и сооружения»¹⁹. При этом ни один из основополагающих признаков законодателем не разъяснен. Даже в статье указано, что к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты». В статье 132 ГК РФ перечень пополняется имущественным комплексом – предприятием. Подобным образом определяется недвижимость и в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним» от 27 июля 1997 г. № 122-ФЗ (в редакции № 189 – ФЗ от 29. 12. 2004г.)²⁰.

К понятию недвижимости обращается и Федеральный Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»²¹, где она определяется двумя способами: во-первых, путем отсылки на ст. 130 ГК РФ, во-вторых, посредством примерного перечня. По сравнению с другими нормативными источниками в этом перечне дополнительно указаны части жилых домов и квартир, состоящие из нескольких изолированных комнат, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. Затем ст. 74 Закона добавила к ним гостиницы, дома отдыха и другие строения и помещения, не предназначенные для постоянного проживания.

Жилищный кодекс РФ начинается с понятия «жилище», содержание которого не раскрывается, а предметом регулирования указано жилое помещение. Естественно, что жилое помещение относится к недвижимости, что нельзя сказать о жилье, ввиду широты используемого термина. К жилым помещениям, которые являются недвижимым имуществом, ЖК РФ относит изолированное помещение, пригодное для постоянного проживания.

Однако и в этом случае понятие «помещение» законодателем не определено. Полагаем, что в данном случае можно было бы сказать, что жилое помещение представляет собой часть здания или сооружения, а затем выделить признаки, присущи этим помещениям:

- Недвижимый характер;

- Пригодность для постоянного проживания.

Статья 130 ГК РФ, рассматривая понятие недвижимости, одновременно в качестве синонимов использует три правовых понятия:

- Недвижимая вещь;

- Недвижимое имущество;

- Недвижимость.

Следует обратить внимание, что в теории гражданского права они несут различную смысловую нагрузку и было бы не совсем правильно их отождествлять.

Несмотря на то, что сам термин недвижимость предполагает тесную связь с землей в юридической литературе, данный признак подвергается обоснованной критике. Так, И. А. Емелькина признавая, что многие объекты могут быть перенесены без ущерба их назначению, указывает, что, как правило, объекты, укрепляемые в землю фундаментом, имеют прочную связь и ставятся на нее на длительное время. Перемещение таких объектов является исключением из общего правила. И такое закрепление понятия недвижимости в статье Гражданского Кодекса прием юридической техники²².

В. П. Мозолин также отмечает, что в ГК изоляция недвижимых и движимых вещей от прав на них носит, в известной степени, искусственный характер. Указанные выше различия в правовом режиме недвижимых и движимых вещей распространяются, прежде всего, на вещные права, а не на вещи как таковые. Не случайно, поэтому ст. 131 ГК называется «Государственная регистрация недвижимости», хотя в ней идет речь о регистрации прав на вещи, а не самих вещей, а в ст. 130 ГК, посвященной недвижимым и движимым вещам, неоднократно используется термин «имущество»²³.

Недвижимые вещи обычно являются сложными, так как состоят из совокупности разнородных вещей, образующих единое целое и используемых по одному назначению. Так, ст. 134 ГК РФ определяет предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входят различные категории имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права, требования, долги. Поэтому, считает И. А. Емелькина «определение недвижимости, данное в ст. 130 ГК РФ, более соответствует понятию недвижимой вещи, а в ст. 134 ГК РФ (предприятие) – понятию недвижимого имущества»²⁴.

Среди традиционной недвижимости только земельный участок, если на нем нет построек, сооружений или насаждений относится к простым вещам. При осуществлении сделок с недвижимостью стороны вправе распорядиться как любой из вещей, входящей в недвижимость, так и любой самой сложной недвижимой вещью, исключив из ее состава любую входящую в нее вещь.

Одним из неурегулированных остается вопрос о возможности отнесения к недвижимости имущества, которое не имеет неразрывной связи с земельным участком, однако отделить его от этого земельного участка было бы достаточно сложно, например, со зданиями и сооружениями. Это касается временных зданий и сооружений, необходимых для организации строительных работ с обязательством их последующего сноса. «Прочная связь с землей» оборачивается, прежде всего, физической соединенностью с определенным земельным участком, то есть физической связью с жильем. Здания и сооружения являются результатом строительной деятельности человека, недвижимостью, которая создается. Итогом этой деятельности должен стать акт государственной регистрации права собственности на «вновь создаваемое недвижимое имущество (ст. 219 ГК РФ)». Законодатель не придает значения различиям между зданием и сооружением. Внутри этой единой категории он выделяет определенные разновидности, с которыми и связаны особенности правового режима. Прежде всего, это жилые помещения, которые представлены в виде жилого дома (ст. 673 ГК РФ).

От жилых домов, предназначенных для постоянного проживания, законодатель отличает здания, предназначенные для иных видов человеческой деятельности. Однако для целей определения особенностей правового режима зданий и сооружений все эти функции можно свести к одному значению – не для целей постоянного проживания - и обозначить их через категорию «нежилые».

3дания и сооружения, будучи единым объектом права, имеют сложную внутреннюю структуру, составляющие их части. Внутренней частью здания является помещение. Помещение в здании может быть самостоятельным объектом гражданских прав, в связи, с чем возникает проблема определения его правового режима. Решение этого вопроса значимо для случаев установления особых правил совершения сделок, предметом которых являются здания и сооружения, в частности при совершении договора аренды.

Необходимо отметить, что ГК РФ, рассматривая участки недр и обособленные водные объекты в качестве недвижимости, ставит их в один ряд с земельными участками и делает их независимыми от последних. Но очевидно, что ни участки недр, ни водные объекты вне связи с землей существовать не могут. Вне связи с земельными участками недвижимые вещи теряют обычное назначение и соответственно понижаются в цене. Так, не рассматриваются в качестве недвижимости деревья, выращиваемые в специальных питомниках, или дома, предназначенные на снос.

С. П. Гришаев, характеризуя так называемую традиционную недвижимость, т.е. недвижимость, прочно связанную с землей указывает на такие ее признаки, как:

1. невосполнимость и ограниченность самой природой (земля, недра и т.д.), что требует введения определенных ограничений оборотоспособности, так как необходимо строгое соблюдение их целевого назначения и учет экологических требований;

2. связанность с землей таким образом, что их перемещение повлечет за собой ущерб назначению либо является крайне дорогостоящим (вне связи с землей эти объекты недвижимостью не считаются);

3. наличие индивидуальных признаков (в первую очередь местонахождение на определенном земельном участке);

4. использование исключительно в соответствии с их целевым назначением²⁵.

Закон относит к недвижимости и объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К ним относятся подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. В этой же статье (ст. 130 ГК РФ) содержится следующая фраза: «Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество». К такому иному имуществу можно отнести: буровые и эксплуатационные скважины, нефтяные и газовые вышки, наземные трубопроводы, железные дороги, придорожные сооружения (мосты, тоннели и т.д.), объекты гидротехнического и водного транспорта: канавы, водоводы, плотины, шлюзы) и другие объекты, которые по своим признакам могут быть отнесены к недвижимости. Это означает, что приведенный выше перечень недвижимого имущества является открытым, а значит, «вещь», обладающая признаками, характерными для недвижимого имущества, может быть признана таковым, что не будет противоречить законодательству и по мере вовлечения новых объектов в гражданский оборот этот перечень будет увеличиваться.

В юридической литературе высказывается мнение, в соответствии с которым недвижимое имущество, указанное в ст. 130 ГК РФ, - это понятие юридическое, а не фактическое. В качестве обоснования этой позиции отмечается, что недвижимостью может признаваться "'лишь имущество, на которое может быть установлено право собственности и иные права. А для возникновения таких прав необходима соответствующая государственная регистрация.

Вряд ли такой подход можно признать правильным. Деление вещей на движимые и недвижимые обусловлено объективно существующими различиями между этими двумя видами вещей (природой этих вещей). Неподвижность недвижимого имущества противопоставляется мобильности движимого, и такое различие имеет, несомненно, правовые последствия.

Полагаем, что юридической науке предстоит пересмотреть и широко распространенную концепцию, в соответствии с которой отрицается факт существования в качестве недвижимости самовольно построенных помещений, реально существующих зданий, сооружений и т.п. до момента государственной регистрации этих объектов. То обстоятельство, что на такие вещи не возникает право собственности, не должно влечь вывода о том, что они не считаются недвижимостью, являются движимым имуществом и т.п.

Противоположный подход порождает ряд закономерных вопросов. В частности, если самовольная постройка не является недвижимостью, то что же подлежит сносу? Когда в п.3 ст.222 ГК РФ речь идет о возможности признания права на самовольную постройку, то разве имеется в виду движимое имущество? Конечно, речь идет о признании права собственности на жилой дом, другое здание, сооружение, т.е. на недвижимость. Но коль скоро решается вопрос о признании права собственности, следовательно, вещь существует именно как недвижимость.

В п. 1 ст. 222 ГК РФ прямо указывается, что самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее права собственности. Последнее указание, включенное в п.2 ст. 222 ГК РФ, конечно, не "перечеркивает" приведенного понятия самовольной постройки как имущества недвижимого. В противном случае, вопреки законам логики, "повиснут в воздухе" все правила, содержащиеся в п.п. 2, 3 ст.222 ГК РФ.

Право на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания.

Таким образом, нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации. Оно объективно существует и до этого акта (иначе регистрация невозможна), но права на недвижимость возникают после его совершения. Не регистрация превращает имущество в недвижимое, но "стабильность положения недвижимого имущества дает возможность регистрировать его".

2.2. Правовой режим недвижимого имущества.

Под правовым режимом недвижимого имущества понимается наличие особых правил реализации правомочий по владению, пользованию и распоряжению имущества.

Важная характеристика правового режима объектов гражданских прав является их оборотоспособность. Под ней подразумевается возможность отчуждения объекта по договору купли-продажи, мены или дарения либо его перехода от одного лица к другому в порядке универсального правоприемства (в форме наследования или реорганизации юридического лица). По признаку оборотоспособности вещи, в том числе и недвижимость, делятся на три категории:

• не ограниченные в обороте объекты, которые могут свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому;

• ограничено оборотоспособные объекты, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению;

• изъятое из гражданского оборота объекты. Перечень изъятых из оборота объектов должен быть указан в законе, однако пока такой закон отсутствует.

Из гражданского оборота в первую очередь изымаются объекты государственной собственности, которые находятся в общественном пользовании и не могут в силу публичных интересов быть предметами гражданско-правовых сделок, к ним относятся: недра, лесой фонд, атомные станции и табельное военное имущество.

Гражданским законодательством закреплены особенности правового режима недвижимости:

а) так, установлен особый порядок приобретения права собственности на бесхозяйные недвижимые вещи. В п.3 ст.225 ГК раскрыты особые правила. Установлено, «что сначала недвижимые вещи должны быть взяты на учет органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимость, по заявлению органа местного самоуправления, на территории которого они находятся. Значение этого акта, по-видимому, заключается в том, чтобы по истечению года с момента взятия на учет данное недвижимое имущество могло по решению суда перейти в муниципальную собственность. До решения суда право собственности сохраняется за оставившим его лицом, и оно может взять его во владение. Такое имущество может быть приобретено в этот период и по приобретательской давности. Следовательно, в законе установлен определенный период времени, в течение которого бесхозяйная недвижимая вещь может вернуться к собственнику или перейти к другим лицам по приобретательской давности. Только по истечении этого периода суд по иску органа, управомоченного управлять муниципальным имуществом, признает бесхозяйное недвижимое имущество муниципальной собственностью. Бесхозяйная недвижимая вещь, не признанная по решению суда поступившей в муниципальную собственность, может быть вновь принята во владение, пользование и распоряжение оставившим ее собственником либо приобретена в собственность в силу приобретательской давности».

В. П. Мозолин справедливо указал, что название ст. 225 «Бесхозяйные вещи» не соответствует ее содержанию … «п. 1 ст. 225 ГК предпринимает попытку дать определение бесхозяйной вещи, которое не вполне удовлетворительно. Включение в него вещи, собственник которой не известен, оставляет открытым вопрос, кому должен быть известен собственник. Вполне возможен случай, когда одно лицо имеет информацию о собственнике конкретной вещи, а другое полагает, что ее собственник неизвестен».²⁶

Установлены более длительные сроки приобретательской давности на недвижимое имущество. В статье 234 ГК РФ отмечено, что «лицо-гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество. «Давность служит интересам общей устойчивости права и ликвидации неопределенности в гражданско-правовых отношениях … давность разграничивает правоотношения, условно выделяя из них так называемые устаревшие», пишет В. Вороной.²⁷

Институт давности обеспечивает устойчивость определенности гражданского оборота и основан на презумпции: если какой-то субъект в течение определенного времени не совершает определенных действий по использованию принадлежащего ему блага, предполагается, что он потерял интерес к принадлежащему осуществлению своих прав и обязанностей.

Необходимость сопоставления исковой приобретательской давности обусловлено тем, что в течение срока приобретательской давности фактический владелец не только не вправе извлекать полезные свойства из имущества и получать защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками, а также не имеющих прав на владения, но и обязан нести бремя содержания этого имущества и риск его случайного повреждения, гибели.

Напротив, исковая давность не связана с обеспечением надлежащего хозяйственного господства над вещью (недвижимостью) не имеет целью обеспечение условий для осуществления юрисдикционным органом надлежащей защиты нарушенного или оспариваемого права. «В основе исковой давности лежит «застарелость доказательств» пишет Т. А. Терещенко.²⁸

Земельные участки относятся к недвижимому имуществу. Однако вопрос о том, применимы ли нормы о приобретательской давности к земельным участкам, является дискуссионным. Одни юристы исходя из п. 2 ст. 214 ГК РФ, согласно которому все земли, не находящиеся в собственности граждан, юридических лиц либо муниципальных образований, являются государственной собственностью, делают вывод, что признание права собственности по такому основанию, как давность владения, к земельным участкам вообще неприменимо, другие допускают его применение, но лишь в отношении тех земельных участков, которые ранее были предоставлены гражданам и организациям в частную собственность.

Есть и третья точка зрения, как представляется, наиболее верная: приобретательская давность может являться основанием возникновения права собственности на землю, ибо ни ГК РФ, ни земельное законодательство не содержат оговорок о невозможности применения данного института к земельным участкам. Земельные участки, не предоставленные в частную собственность, не могут быть признаны бесхозяйным имуществом, так как у них есть собственник - государство. И если гражданин в течение 15 лет пользуется таким земельным участком, хотя и без достаточных на то правовых оснований либо без юридического оформления, но с соблюдением требований ст. 234 ГК РФ, он вправе ставить вопрос о признании за ним права собственности на этот земельный участок.

Признание права собственности гражданина на земельный участок по давности владения осуществляется судом общей юрисдикции по месту нахождения земельного участка в соответствии с нормами о рассмотрении дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в порядке ст. ст. 264-268 нового ГПК РФ, который вступил в силу с 1 февраля 2003 г., - при отсутствии спора о праве.

Если же при подаче заявления или рассмотрения дела устанавливается наличие спора, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и иным заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.

Следует подчеркнуть, что с соответствующими заявлениями или исками в суд могут обращаться лишь те граждане, которые владеют земельными участками, не имея на то законных оснований или надлежащим образом оформленных документов. Причины подобного положения могут быть самыми различными, начиная с самовольного занятия бесхозяйного жилого дома и приусадебного участка при нем в вымирающем селе и кончая приобретением жилого дома в сельской местности по договору, не удостоверенному нотариально, как того требовало законодательство до принятия действующего ГК РФ, либо признанному впоследствии недействительным (если участок по какой-либо причине не был при этом возвращен прежнему собственнику). В случаях же, когда владение и пользование земельным участком в течение длительного времени осуществляется на основании договора с собственником земельного участка (например, договора аренды), ставить вопрос о признании за титульным владельцем (арендатором) права собственности на землю на основании ст. 234 ГК РФ нельзя.

В процессе судебного разбирательства для признания за истцом права собственности на землю необходимо установить именно те обстоятельства, о

которых говорит ст. 234 ГК РФ: добросовестность, открытость и непрерывность владения земельным участком как своим собственным в течение не менее чем 15 лет.

Наибольшие сложности здесь могут возникнуть с установлением факта добросовестности владения, поскольку гражданин, как правило, осознает, что его владение земельным участком ни на чем не основано. Вместе с тем согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Иначе говоря, тот, кто утверждает, что владение является недобросовестным, должен это доказать.

Безусловно, добросовестным признается владение земельным участком его добросовестным приобретателем, то есть лицом, которое не знало и не должно было знать, что отчуждение данного земельного участка было осуществлено не его собственником. Однако знание о незаконности владения также не исключает добросовестности: суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, может признать право собственности по данному основанию даже на самовольно занятый участок Косвенным подтверждением возможности такого подхода может служить ст. 222 ГК РФ, допускающая признание права собственности на самовольную постройку.

Главное, гражданин должен владеть соответствующим земельным участком «как своим собственным имуществом», то есть использовать его в соответствии с целевым назначением, относится к нему по-хозяйски, так, как он относился бы к нему, если бы участок действительно был его собственностью. Если же земельный участок используется гражданином хищнически, такое владение не должно признаваться добросовестным, хотя бы в момент приобретения гражданин и был добросовестным приобретателем.

Помимо добросовестности владения для возникновения права частной собственности по рассматриваемому основанию необходимо, как уже говорилось, установить также открытость и непрерывность владения земельным участком в течение определенного законом срока: 15 лет. Здесь хотелось бы обратить внимание на такой важный момент. Согласно п. 3 ст. 234 ГК РФ лицо, ссылающееся на давность владения, может присоединить ко времени своего владения все время, в течение которого этим имуществом владел тот, чьим правопреемником данное лицо является. В связи с этим необходимо также напомнить, что нормам ст. 234 ГК РФ придана обратная сила, то есть они распространяются и на случаи, когда владение имуществом началось до 1 января 1995 г. и продолжалось в момент введения ГК РФ в действие. Это подтверждает и ст. 11 Вводного закона.

Что касается непосредственно открытости владения, то установление этого факта, как правило, сложности не представляет, поскольку трудно себе представить, что можно владеть и пользоваться земельным участком тайно. Толкование непрерывности владения может быть различным в зависимости от целевого назначения земельного участка. Если, например это земельный участок при доме, в котором гражданин проживает постоянно, то предполагается, что он используется круглый год. Вместе с тем, сезонное использование садовых, дачных участков в течение 15 лет подряд также может рассматриваться как непрерывное владение.

В заключении обратим внимание еще на два важных обстоятельства:

соотношение приобретательской давности и исковой давности, т. е. (срока для реализации права лица, право которого нарушено) и необходимость регистрации права собственности на земельный участок. Факт существования двух видов давности – «приобретающей» и «погашающей» - признавался еще в дореволюционной литературе.

Гражданскому праву известны так называемые виндикационные иски, то есть иски об истребовании имущества из чужого незаконного владения (например, собственник самовольно занятого земельного участка вправе требовать его возврата). В принципе такой иск может быть предъявлен в любое время, но реальную защиту нарушенного права закон гарантирует лишь тогда, когда по соответствующим требованиям не истек срок исковой давности.

Существуют два вида срока исковой давности: общий и специальный.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (ст. 196 ГК). Для отдельных видов требований законом могут быть установлены специальные сроки давности: сокращенные (например, в ст. 725 ГК предусматривается один для требований по договору бытового подряда), кроме исков о недостатках строений и сооружений. Или более длительные. Например, иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение 10 лет со дня, когда началось ее исполнение (ст. 181 ГК).

Течение срока исковой давности начинается:

1. со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права;

2. по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения;

3. если срок исполнения обязательства не определен или определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательств;

4. по регрессным обязательствам с момента исполнения основного обязательства (ст. 200 ГК).

Обращает внимание точка зрения на исковую давность М. М. Ненашева, что «в доступной литературе авторы по преимуществу просто переписывают определение исковой давности, определенной в ст. 195 ГК РФ, как срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Неточность легальной дефиниции видится в том, что в ней употреблен оборот «срок для защиты права по иску лица». Это неизбежно наталкивает на мысль, что за пределами срока исковая защита невозможна.

В то же время согласно п. 1 ст. 199 ГК РФ требования о защите нарушенного права принимается к рассмотрению судом независимо от истечения срока исковой давности, кроме того, исковая давность применяется по заявлению стороны в споре сделанному до вынесения судом решения. Исходя из этого «срок для защиты права действует и за пределами исковой давности, чисто теоретически этот срок бесконечен».²⁹

Истечение срока исковой давности может являться основанием к вынесению судом решения об отказе в иске, но только при условии, что заявление об истечении срока сделано стороной в споре до вынесения судом решения (ст. 199 ГК РФ). С истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим и срок давности по дополнительному требованию. В. Устюкова, считает, что «п. 4 ст. 234 ГК РФ предусматривает, что течение срока приобретательской давности начинается не ранее истечения срока исковой давности по виндикационным искам, то есть реально требовать признания права собственности на земельный участок в рассматриваемой ситуации гражданин может по истечении не 15 лет, а, как минимум, 18 лет, если течение срока исковой и приобретательской давности началось одновременно. Однако это бывает далеко не всегда, ведь закон связывает начало течения срока исковой давности не с моментом совершения правонарушения, а с днем, когда лицо узнало или должно было узнать, что его права нарушены.

Признанное судом право собственности гражданина на земельный участок в силу приобретательской давности подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Федеральным законом «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ (в ред. от 11.04.02г.). Только с момента такой регистрации у гражданина возникает право собственности на соответствующий земельный участок».³⁰

К сожалению, обзор практики по делам, связанным именно с установлением факта давности владения или с признанием права собственности на земельные участки на основании ст. 234 ГК РФ, высшими судебными органами не проводился. Нет по данному вопросу и специальных руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ или Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (за исключением Постановления ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8) в целях единообразного рассмотрения дел. В то же время эта проблема становится все более актуальной, о чем свидетельствуют периодически появляющиеся в юридических журналах публикации о приобретательской давности.

Основной довод противников применения института приобретательской давности к земельным участкам состоит в ссылке на п. 2 214 ГК РФ, согласно которому земля и другие природные ресурсы, находящиеся в собственности граждан, юридических лиц или муниципальных образований, являются государственной собственностью. Однако как отношение эта правовая презумпция имеет к приобретательской давности, совсем понятно.

«Ссылка земельных и других органов на презумпцию государственной собственности противоречит Конституции РФ, в частности закрепленному в ней принципу равенства всех форм собственности. Если гражданин или юридическое лицо может лишиться своей собственности земельный участок ввиду того, что участком в течение длительного время добросовестно, открыто и непрерывно пользовалось как своим имуществом другое лицо, то почему в аналогичных случаях не может лишиться своей собственности государство? Ведь оно также не проявляло о соответствующем земельном участке должной заботы, не истребовало его из чужого незаконно владения», обоснованно считает В. В. Устюкова. Она отмечает, что « … если предположить, что к государственной земле приобретательская давность не применима, то получается, что государственная собственность землю защищается в большей степени, чем частная. Однако, согласно п. 2 ст. Конституции РФ, все формы собственности защищаются в РФ равным образом, Презумпция государственной собственности означает лишь, что земля может быть бесхозяйным имуществом. Но если государство является плохим хозяином, то оно, как и любой гражданин или юридическое лицо, должно нести неблагоприятные последствия своего неправомерного поведения. Вопрос, почему в порядке приобретательской давности не может быть приобретено право собственности на земельный участок, принадлежащий государству, тем более правомерен, что другое государственное имущество (кроме земли) может быть приобретено владельцем в этом порядке».³¹

Для сведения, исковая давность не распространяется:

1. на требования о защите личных неимущественных прав и других нематериальных благ, кроме случаев, предусмотренных законом;

2. на требования вкладчиков банку о выдаче вкладов;

3. на требования о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью гражданина;

4. на требования собственника или иного владельца об устранении всяких нарушений его права (хотя бы эти нарушения не были соединены с лишением владения (ст. 304 ГК));

5. на другие требования в случаях, установленных законом.

Течет исковая давность непрерывно, за исключением, когда закон предусматривает ее приостановление или прерывные сроки.

В соответствии со ст. 202 ГК течение срока исковой давности приостанавливается, если:

1. имела место непреодолимая сила;

2. истец или ответчик находятся в составе вооруженных сил, переведенных на военное положение;

3. объявление моратория;

4. в силу приостановления действия закона или иного правового акта, регулирующего соответствующие отношения.

Все перечисленные обстоятельства приостанавливают течение исковой давности, если они возникли в последние шесть месяцев срока давности, а если срок давности равен шести месяцам или менее, - в течение такого срока давности. После прекращения указанных обстоятельств течение срока возобновляется на 6 месяцев, а если же срок давности был равен шести месяцам или менее шести месяцев до срока давности.

Перерыв течения срока исковой давности означает, что течение срока после перерыва начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок. В законе предусмотрено два основания для перерыва срока давности: предъявление иска и признание долга (ст. 203 ГК). В исключительных случаях, когда суд признает уважительной причину пропуска срока исковой давности по обстоятельствам, связанным с личностью истца (тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность и т. п.), нарушенное право гражданина подлежит защите. Восстановление срока исковой давности происходит, если указанные обстоятельства имели место в последние шесть месяцев срока давности или менее шести месяцев – в течение срока давности (ст. 205 ГК).

Таким образом, суд не вправе по своей инициативе ни выяснять причины пропуска данных сроков, ни тем более применять последствия их пропусков пока не поступит заявление от соответствующего лица.

Полезно прислушаться к рекомендациям Б. Ильина ответчику (или иному лицу, участвующему в деле в подобном качестве) – в случае пропуска лицом, обратившимся в суд, срока исковой давности и (или) иного аналогичного срока обязательно заявлять об этом в суд (независимо от характера спора); лицу, обратившемуся в суд за защитой нарушенных прав, свобод и (или) интересов, - в случае изменения судом по своей инициативе срока исковой давности и (или) иного аналогичного срока не обращать внимания суда на неправомерность таких действий (чтобы не провоцировать ответчика на заявление о пропуске срока, а в случае вынесения незаконного или необоснованного решения иметь основание для его обжалования в вышестоящем суде».³²

2. 3. Недействительность сделок с недвижимостью.

Обязательным признаком сделки является правомерность действия, составляющего его существо. Правомерность действия – это констуитивный элемент сделки, отличающей ее от правонарушения. Отсутствие в конкретной сделке элемента правомерности означает, что возникшее по форме как сделка действие на самом деле является не сделкой, а правонарушением. «Недействительной признается сделка, неспособная передать желаемые сторонами последствия, но при определенных условиях порождающая нежелательные последствия. Последние представляют собой определенные санкции, вызванные противоправным характером действий лица», отмечает М. И. Брагинский.

В связи с несовершенством легальной дефиниции сделки, отмечает А. Д. Корецкий, «возникла дискуссия о том, возможно ли существование «недействительных сделок»; ведь сделка, по своему характеру и определению – это всегда законное действие, как же она тогда может быть недействительной?»³³

В то же время, следует отметить, что традиционно продолжает осуществляться классификация недействительных сделок по видам:

• сделки с пороками субъектного состава;

• сделки с пороками воли и волеизъявления;

• сделки с пороками содержания;

• сделки с пороками формы или с нарушением требований о государственной регистрации.

Поскольку сторонами могут быть граждане и юридические лица, то и сделки с пороками субъектного состава могут быть разделены на недействительные сделки, связанные с недееспособностью стороны (гражданина), сделки юридического лица, выходящие за пределы его правоспособности, а также сделки, совершаемые с нарушением полномочий.

Сделки с пороками воли и волеизъявления совершаются при несоответствии волеизъявления лица, совершающего сделку, его подлинной воле. Их можно разделить на сделки, совершенные без внутренней воли, и сделки, в которых внутренняя воля сформировалась неправильно.

К сделкам с пороками содержания можно отнести все сделки, которые не соответствуют требованиям законодательства. Этот признак является общим основанием для признания недействительной любой дефектной сделки. Но Гражданским Кодексом особо выделяются сделки, нарушающие основы правопорядка и нравственности.

Основания для признания сделки недействительной должны иметь место при ее совершении.

Таким образом, порок любого или несколько элементов сделки, то есть их несоответствие действующего законодательского, приводит к ее недействительности. Недействительности сделки означает, что за этим действием не признается значение юридического факта. В зависимости от дефектного элемента недействительные сделки разделяются на виды.

Статья 166 ГК РФ воспроизводит традиционное деление недействительных сделок на оспоримые и ничтожные. ГК РФ устанавливает для них различные правовые основания и последствия:

• порядок признания их недействительными;

• круг лиц, имеющих право требовать признания сделки недействительной и применения последствий недействительности;

• определение момента, с которого сделки признается недействительной;

• срок исковой давности.

В литературе оспариваемые сделки оспоримые сделки характеризуются как относительно-недействительные, а ничтожные как абсолютно-недействительные.

Оспоримой является сделка недействительная в силу решения суда. Ничтожной же признается сделка, недействительная сама по себе независимо от решения суда.

«Оспоримость означает, прежде всего, что сделки его пораженные, вызывают те правовые последствия, которые участники имели ввиду при их совершении, но вместе с тем им свойственны определенные несоответствия требованиям закона, которые дают основания для иска об их недействительности. … Для признания этих сделок недействительными, в суд, по основаниям, указанным в законе (ст. 173, 175, 176, 177, 178, 179 ГК РФ), могут обратиться лишь те лица, которые указаны в каждой норме закона», отметил Ф. С. Хейфиц.³⁴

Для сделок юридических лиц ГК РФ предусматривает два устава недействительности сделок:

• превышение пределов социальной правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК РФ);

• превышение полномочий лица (уполномоченного органа юридического лица), осуществляющего сделки от имени юридического лица (ст. 174 ГК РФ). Эти сделки называют «пороками субъекта».

В ст. 173 ГК РФ указано «сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществлявшего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности».³⁵

Правоспособность юридического лица определяется тем, что оно может иметь права и обязанности в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь права и нести ответственности, необходимые для любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Наличие в договоре традиционного указания на то, что представитель юридического лиц, заключая договор, действует на основании устава, в судебной практике расценивается как свидетельство того, что другая сторона знакомилась с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора. Формальная констатация обязанности сторон, вступающих в договорные отношения, тщательно изучить учредительные документы друг друга, приобретает противоположный смысл: добросовестная сторона порой должна доказывать, что не имела возможности ознакомиться с учредительными документами другой стороны.

В ст. 183 ГК РФ отмечено, что «при отсутствии полномочий у «представителя» действовать от имени юридического лица или при превышении таких полномочий сделка признается заключенной от имени и в интересах «представителя». Если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит сделку. Таким образом, Закон допускает замену предварительного уполномоченного последующим одобрением.

В целях охраны прав тех лиц, с которыми совершена сделка, не получившая одобрения того, от имени и в интересах кого она была заключена, без полномочия или с превышением его, в законе предусмотрено, что она считается действительной и заключенной от имени и в интересах свершившего ее лица.

Однако, как подчеркивается в п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. № 57 «в случаях превышения полномочий органом юридического лица при заключении сделки п. 1 ст. 183 ГК РФ применяться не может. В данном случае в зависимости от обстоятельств конкретного дела суду необходимо руководствоваться ст. 168, 174 ГК РФ, с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.1998 № 9 «О некоторых вопросах практики применения статьи 174 Гражданского Кодекса Российской Федерации».

В ст. 174 ГК РФ определено, что если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица – его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки в которой совершается сделка и при ее совершении лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Следует отметить, что лицо, подписывающее договор по доверенности, не является стороной сделки, но лишь действует от имени стороны по договору и никаких прав и обязанностей по сделке (договору) у него не возникает. Поэтому обоснованным будет требование другой стороны, при заключении договора, представить ей возможность ознакомиться с текстом доверенности, срок которой не должен превышать трех лет. В случае, когда в доверенности не указан срок, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее выдачи. Если доверенности выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально ( п. 3 ст. 187 ГК РФ). Заслуживает внимания Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.11.2005г., в котором указано, что «суд признал недействительным договор купли-продажи, посчитав его заключенным с нарушением п. 2 ст. 18 ГК РФ, т.к. он подписан лицом, которое являлось одновременно представителем обеих сторон в сделке. При этом суд не учел, что органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях и п.3 ст. 182 ГК РФ в данном случае не подлежит применению».³⁶

Для осуществления отдельных видов деятельности требуется специальное разрешение – лицензия. Перечень таких видов деятельности предусмотрен в ст. 17 Федерального Закона от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Принятие исполнительным органом организации или его представителем решения осуществлять деятельность без соответствующего разрешения (лицензии) приведет к признанию судом, согласно ст. 173 ГК РФ, недействительными всех сделок, сопутствующих такой деятельности. Более того, юридическое лицо, осуществляющее коммерческую деятельность без лицензии, может быть ликвидировано. В главе ГК РФ ничтожными названы сделки, недействительные по основаниям, которые указаны в ст. 144, 165, 168, 170-172 ГК РФ.

М.И. Брагинский относит к ним сделки, предусмотренные в ст. 22 (полный или частичный отказ гражданина от правоспособности, дееспособности), п. 3 ст. 71 (отказ от права или ограничение права участника полного товарищества знакомиться с документацией по ведению дел товарищества), п.3 ст. 75 (соглашение об ограничении или устранении ответственности участника полного товарищества), п.2 ст.77 (соглашение об отказе от права выйти из полного товарищества), п.2 ст.188 (соглашение об отказе в любое время представляемого от отмены выданной доверенности), п.2 ст. 146 (соглашение об ограничении права завещать заложенное имущество), п.2 ст. 401(соглашение об ограничении размер ответственности должника по договору присоединения).³⁷

В ст. 168 ГК РФ указано, что « ... сделка е соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения». Из того следует, что несоответствие закону или иному правовому акту не всегда влечет за собой ничтожность сделки. Закон, регулирующий определенные виды отношений, может предусмотреть оспоримости заключаемых не соответствующих ему сделок. Могут быть установлены и другие последствия несоответствия данному закону или акту. В этих случаях действует норма закона или соответствующего правового акта.

Заслуживает внимание выраженная на этот счет точка зрения Л.Эннекцеруса, что поскольку сделка ничтожна, она не может стать действительной и впоследствии (не может избавиться от порока): добросовестное приобретение на основании такого (ничтожного) распоряжения не пользуется защитой.³⁸

Согласно мнение К. И. Скловского, основание ничтожности сделки, предусмотренное ст.168 ГК РФ включает составы, имеющие различную природу. Во-первых, сюда относятся прямые летальные запреты на совершение чех или иных сделок (на пример купля-продажа государственного имущества помимо порядка, предусмотренного законодательством о приватизации). Во-вторых, под действие ст.168 ГК приходится отнести и ненормативные публичные запреты (арест, наложенный судом и т.п.). В-третьих; наконец, по основаниям ст.168 ГК являются ничтожными сделки по отчуждению чужого имущества, поскольку гражданский кодекс РФ не допускает возникновения собственности от неуправомоченного отчуждения.³⁹ Далее К.И. Скловский отмечает, что само нарушение запрета, установленного законом, всегда исключает добросовестности любой из сторон сделки, ведь добросовестность касается лишь незнания фактов, а не закона.

ГК РФ предусматривает норму для определения недействительности сделки, совершенной с целью противной основам правопорядка и нравственности (ст.169ГК РФ). В то же время, отсутствие в ГК РФ понятия «основы правопорядка и нравственности» изменяет применение данной статьи судебной практикой. Было бы целесообразно, чтобы сам законодатель определил круг законов, которые являют «основы правопорядка».

В ст. 170 ГК РФ указано, что недействительными являются мнимые и притворные сделки.

Мнимой называется сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые условия. Притворная сделка также является мнимой, но она прикрывает другую сделку, которую стороны действительно имеют в виду и желают совершить. Эта сделка часто бывает противозаконной, поэтому ее прикрывают законной притворной сделкой.

Так купля-продажа дома или земельного участка прикрывается дарением, чтобы обойти право преимущественной покупки. Договором о совместной деятельности прикрывают государственных и муниципальных нежилых помещений без согласия собственника.

Никаких правовых последствий мнимая сделка не порождает. Устанавливая ничтожность притворной сделки, закон оставляет возможность признания действительности той сделки, которую стороны имели ввиду. Если ее совершение не противоречит закону, она порождает все права и обязанности, регулирующими данный вид сделки. Основанием для признания недействительной сделки по приватизации государственных и муниципальных предприятий и любых объектов недвижимого имущества, являются различного рода нарушения правил поведения конкурса или аукциона, наличие сговора о занижении цены.

К сожалению, последствия совершения мнимых и притворных сделок ст. 170 ГК РФ не установлены. Это не значит, что в отношении этих сделок надлежало принять п. 2 ст. 167 ГК РФ. Особенность этих сделок состоит в том, что заключившие их физические и юридические лица не собираются ничего по ним передавать и ничего не передают, а поскольку исполнения не было, единственной санкцией за их совершение может быть признание их недействительными.

Согласно ст. 171 ГК РФ недействительными являются сделки, совершенные недееспособными гражданами. Гражданин, признанный судом недееспособным вследствие психологического расстройства, не может совершать сделок. От его имени сделки совершает его опекун. Если он сам совершает сделку, то такая сделка ничтожна. В этом случае закон предусматривает двойную реституцию, т. е. восстановление прежнего состояния, когда каждая из сторон возвращает другой все приобретенное по сделке в натуре или в виде денежной компенсации. Более того, дееспособная сторона обязана возместить другой стороне понесенный его реальный ущерб, если она знала или должна была знать о недееспособности другой стороны.

Вместе с тем, ничтожная сделка может быть реанимирована в интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства. Так, по требованию опекуна она может быть признана судом действительной, если она совершена к выгоде этого гражданина.

Анализируя содержание п. 2 ст. 171 ГК РФ Ф.С. Хейфец отмечает: «законодатель уже не в первый раз проявляет непоследовательность и вместо закона, признающего сделку ничтожной и недействительной с момента ее заключения, дает возможность признать сделку действительной. Вряд ли это способствует стабильности гражданского оборота»⁴⁰

Согласно п.4 ст. 26 ГК РФ, при наличии достаточных оснований, суд по ходатайству родителей, усыновителей или попечителей, либо органа опеки и попечительства может ограничить или лишить несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своим заработком, стипендией или иными доходами (кроме случаев приобретения ими дееспособности в полном объеме).

Сделки, совершенные несовершеннолетними, не достигшими 18 лет, ничтожны. К таким сделкам применяются правила, предусмотренные абзацами вторым и третьим п.1 ст.171 ГК РФ. ГК РФ предусматривает недействительность сделки, совершенной под влиянием заблуждения (ст.178). Под заблуждением, имеющим существенное значение, ГК РФ понимает заблуждение относительно природы сделки, либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности использования ее по назначению. Заблуждение относительно мотивов сделки не имеет существенного значения.

Последствием сделки, признанной недействительной как совершенной под влиянием заблуждения, является двухсторонняя реституция, если возвращение в натуре невозможно возместить в деньгах.

«Сделка, совершенная под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.»

Все сгруппированные основания признания сделки недействительной относятся к так называемым «порокам воли», такие сделки являются оспоримыми.

Обман, как основание недействительности сделки, отличается от заблуждения тем, что неправильное, ошибочное представление создается в результате преднамеренного, умышленного действия или умолчания стороны, намеревающейся извлечь из этого выгоду. Насилие заключается в непосредственном физическом воздействии на потерпевшего и близких ему людей.

Анализ действующего законодательства свидетельствует, что для признания сделки кабальной, необходимо наличие трех признаков: тяжелое положение субъекта, крайняя невыгодность для него условий и осознание этих обстоятельств. Тяжелым следует признавать такие обстоятельства, которые вынуждают лицо совершить сделку на невыгодных условиях. Если у субъекта есть возможность для совершения аналогичных действий на более выгодных условиях, и он их не использует, то обстоятельства совершенной сделки нельзя признать тяжелыми. Для отнесения обстоятельств к тяжелым, необходимо учитывать отсутствие возможной – получит то, на что лицо рассчитывало, совершая сделку, социальный статус лица, его имущественное положение, обстановку совершения сделки.

Кабальные сделки возможны и в отношении юридических лиц. Так, суд по одному из них указал: «исходя из смысла ч.1 ст. 19 ГК РФ для признания недействительности кабальной сделки необходимо наличие двух взаимосвязанных факта: нахождение лица, совершившего сделку в тяжелых условиях, и совершение сделки на крайне невыгодных условиях».⁴¹

Сделка, совершенная в сфере предпринимательства, не может быть признана кабальной, так как предпринимательская деятельность всегда сопряжена с риском, и совершение сделок с целью систематического получения прибыли не характеризуется наличием экстремальной ситуации в указанном в ст. 179 ГК РФ понимании», отмечает Ю.П. Егоров.⁴²

Таким образом, к числу оспоримых сделок ГК РФ относит:

- сделки, совершенные представителем или исполнительным органом юридического лица с превышением полномочий ими (ст. 174 ГК РФ);

- сделки несовершеннолетних старше 14 лет и граждан, ограниченных в дееспособности, совершенные без согласия родителей или попечителей этих лиц (ст. 175, 176 ГК РФ);

- сделки, совершенные представителем юридического лица, находившемся в момент совершения сделки в состоянии, не способном понимать значение своих действий или руководить им (ст. 177 ГК РФ);

- сделки, совершенные под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой и стечения тяжелых обстоятельств (ст.178-179 ГК РФ);

К ничтожным относятся:

- сделки, заключенные вопреки предписаниям об обязательном соблюдении нотариальной формы сделки и ее регистрации (ст. 165 ГК РФ);

- сделки, не соответствующие требованиям закона или иным правовым актам (ст. 18 ГК РФ);

- сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ);

- мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ).

Если в законе отсутствуют конкретные указания на ничтожность или оспоримость той или иной сделки, признаваемой недействительной, следует обратить внимание на наличие или отсутствие указания (являющегося своего рода ключом для определения ничтожности или оспоримости) на признание сделки недействительной судом.

Согласно ст. 167 ГК РФ, недействительная сделка не порождает юридических последствий, кроме тех, которые связаны с ее недействительностью, с самого начала ее совершения. Оспоримая сделка, по общему правилу, так же недействительна с момента ее совершения. Но если из содержания сделки вытекает, что она может быть прекращена лишь на будущее время, то она признается недействительной с момента вынесения решения суда.

Так, ГК (ст.168) установил, что все сделки по общему правилу являются ничтожными, а оспоримыми только в случаях, прямо предусмотренных законом. Оспоримость сделки означает доказывание какого-либо факта, имеющего значение для действительности сделки. В основном подлежат доказыванию вопросы, связанные с наличием воли и правильным ее отражением в волеизъявлении, либо наличие или отсутствие согласия опекуна или попечителя на совершение сделки. Оспоримой сделка может быть признана только судом, и до вынесения судебного решения никто, в том числе и никакой государственный орган невправе объявлять оспоримую сделку недействительной. Если иск о признании оспоримой сделки не предъявлен в течение установленного законом срока исковой давности, то сделка считается действительной. Иной характер имеют ничтожные сделки. Ничтожная сделка недействительна изначально, ее порок настолько серьезен, что не требует установления этого факта судебным или иным органом. Поэтому, при установлении порочности какого-либо из элементов ничтожной сделки, любой орган, гражданин или организация вправе потребовать применения последствий недействительности ничтожной сделки.

Иногда недействительной оказывается не вся сделка в целом, а лишь какое-то из ее условий. Закон предусматривает, что недействительность сделки не порочит всю сделку в целом, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ) Таким образом, решающим является значимость недействительной части с точки зрения сторон.

Спор об установлении обстоятельств ничтожности сделки и о применении последствий ее недействительности может возбудить любое заинтересованное лицо. Требование о признании недействительной оспоримой сделки и о применении последствий недействительности могут заявить только те лица, которые указаны в законе в зависимости от вида сделки и основания недействительности. Это могут быть, например, лица, чьи права нарушены в результате совершения сделки (п.1 ст.177, п.1 ст.349 ГК РФ); заинтересованные лица (п. 1 ст.449 ГК РФ); законные представители (п.1 ст.175, п.1 ст.176 ГК РФ); учредитель юридического лица, контрольные органы (ст.173 ГК РФ) и так далее.

Различны сроки исковой давности по ничтожным и оспоримым сделкам. Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение трех лет со дня, когда началось ее исполнение. Требования же по оспоримой сделке могут быть предъявлены в течение одного года со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной, либо со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка.

Таким образом, для ничтожной сделки установлен несудебный порядок признания; любое заинтересованное лицо может требовать в суде применения последствий ее недействительности; ничтожная сделка действительна с момента совершения; срок исковой давности ее составляет три года. Для оспоримой сделки установлен судебный порядок признания; ограниченный круг лиц, имеющих право требования по спорам; уменьшенный срок исковой давности в один год; оспоримая сделка недействительна с момента совершения либо, по решению суда, на будущее время с момента вынесения решения.

Представляет интерес мнение Л.А. Новоселовой относительно использования института недействительности сделок. Она отмечает, что «каждое третье дело в сфере, касающейся имущественных отношений – это дело, в котором так или иначе этот вопрос рассматривается…. Это наводит на определенные размышления: либо что-то не так с институтом, либо что-то не так с его изменением. Может быть и то, и другое. Мне кажется, что в определенной степени мы злоупотребляем этим институтом. Мы пытаемся этот институт, который не направлен на то, чтобы всю экономику привести в порядок, применять направо и налево, как дубли – не это цель гражданского права, и не это цель недействительности сделок. Мы считаем, что если мы будем активно признавать сделки недействительными, то тем самым наведем порядок в экономике. Таким образом, мы порядок не наведем, потому что гражданское право в принципе не приспособлено для наведения порядка, оно просто предназначено для того, чтобы помогать сторонам, которые ведут себя порядочно, действовать и строить свои отношения в соответствии с какими-то приемлемыми для них нормами…».⁴³

2. 4. Понятия и виды сделок с недвижимостью.

Сделкой называется действие граждан и юридических лиц, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Так как сделка является действием человека, ней обязательно присутствует воля, направленная на достижение определенной цели, из-за которой человек действует. Эта воля – основание сделки. Правом оценивается только изъявленная воля.

Как указано в ст. 153 ГК РФ при совершении сделки действия направлены не только на возникновение, но и на изменение и прекращение прав и обязанностей. « Они опосредствуют динамику отношений», указывает Р. О. Халфина. Она отмечает, что «если заключен договор найма жилого помещения», но из-за изменившихся обстоятельств наниматель в этом помещении больше не нуждается, то отказ от договора является сделкой, к которой должны быть применимы все правила, относящиеся к сделкам. Сделкой является также согласие наследника принять наследство. Оно влечет за собой возникновение соответствующих прав и обязанностей, связанных с полученным в наследство имуществом».⁴⁴

А. Д. Корецкий обращает внимание на следующие изъяны в дефиниции (определении понятия) сделки. Первый состоит в том, что любая сделка вопреки определению ст. 153 ГК РФ состоит не из одного, а из целой совокупности поведенческих действий. Второй изъян заключается в том, что в дефиниции законодатель смещает смысловой акцент на субъективный момент – намерение сторон породить юридические последствия; правоприменительная же практика придает большое значение объективному моменту – соблюдение условий действительности сделки и, прежде всего – ее соответствие закону. При более пристальном анализе обнаруживаются и другие дефекты дефиниции сделки. Например, ст. 153 ГК РФ в качестве сделок рассматривает только действия граждан и юридических лиц, но есть еще иностранные граждане, лица без гражданства, Российская Федерация, муниципальные образования, предприниматели без образования юридического лица, крестьянские (фермерские) хозяйства. Они не названы в качестве субъектов, чьи действия могут рассматриваться как сделки, хотя их сделкоспособность ни у кого не вызывает сомнения.⁴⁵ Как не вспомнить слова Декарта «Определяйте значение слов, и вы избавите свет от половины его заблуждений».

Согласно ГК, стороны свободны в выборе того или иного способа выражения воли, они могут быть предусмотрены законом или соглашением сторон.

Основное разграничение сделок, закрепленное в ст. 154 ГК РФ сводится к их делению на односторонние и двух- или многосторонние. В односторонней сделке выражена воля одного лица (например, при завещании недвижимости). Ничья воля здесь не присутствует, завещатель единолично определяет условия завещания. Поэтому редакцию ч. 2 ст. 154 ГК РФ, где отмечено, что эта сделка происходит: «в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон …» следует признать не совсем удачной. Соглашение предполагает выражение воли двух сторон. Возможно, законодатель имел в виду, что для исполнения сделки иногда необходимо иметь соглашение лица, исполняющего волю, выраженную в сделке. Так, доверенность рассматривается как односторонняя сделка, однако для реализации отношений необходимо соглашение лица, которому выдана доверенность. Возложить своими односторонними сделками обязанность на другое лицо возможно только в тех случаях, когда на этот счет есть прямое указание в законе или в соглашении. На односторонние сделки распространяются общие положения об обязательствах и договорах.

Двухсторонней сделкой признается сделка, в которой участвует согласованная воля более двух сторон. Двух- и многосторонние сделки называются договорами. В то же время следует признать, что «термины «сделка» и «договор» имеют двоякое значение. Так называют, во-первых, основания возникновения, изменения или прекращения правоотношения и, во-вторых, само правоотношение, которое порождает указанное основание. В этом смысле законодатель говорит о сделках (договорах) купли-продажи, подряда, аренды и др.», указывает М.И. Брагинский.⁴⁶

Сделка по отношению к договору выступает как более общее (рядовое) понятие: их соотношение определяется формулой «любой договор – это сделка, но не любая сделка это договор». Осуществление сделки может быть поставлено в зависимость от наступления или ненаступления определенных обстоятельств, относительно которых сторонам неизвестно, наступят они или нет. Такие сделки называются условными. Соответственно различаются сделки с отменительными или отлагательными условиями.

Так, если собственник здания заключил договор о сдаче его в аренду с тем, что он будет прекращен, если ему не выдадут лицензию, разрешающую открыть в здании чебуречную – это будет сделка с отменительным условием. И с отлагательным условием, если собственник заключает с фермерским хозяйством договор на обеспечение его мукой, маслом, мясом, при условии если о получит право а открытие чебуречной.

Возможность или невозможность наступления обязательств, в зависимости от которых поставлено совершение сделки, должны быть неизвестны обеим сторонам, не должны от них зависеть. Условие относится к будущему, если он наступило, хотя об этом стороны не знали, сделка считается заключенной. Стороны могут установить срок, в течение которого условие наступает или не наступает. Статья 157 ГК РФ защищает интересы участников условной сделки. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой это выгодно, то оно считается наступившим. И, напротив, если условию недобросовестно содействовала сторона, для которой его наступление выгодно, условие признается ненаступившим.

По соотношению возникающих из сделки прав и обязанностей сторон различают возмездные и безвозмездные сделки. Возмездная сделка означает, что лицо, принимая на себя определенные обязанности, рассчитывает получить соответствующую компенсацию. Безвозмездная сделка порождает правоотношение, по которому имущественное лежит лишь на стороне, которой никакого встречного удовлетворения не причитается.

С учетом момента, с которого сделка считается совершенной, различают консенсуальные и реальные сделки. Консенсуальная сделка считается совершенной с момента достижения соглашения между сторонами, а реальной считается сделка, для совершения которой наряду с достижением соглашения между сторонами, требуется так же передача имущества.

Сделки различаются также по степени с основаниями, по которым они возникли. В подавляющем большинстве сделки связаны с таким основанием. Это значит, что если изменилось или отпало основание, соответственно изменяется или прекращается сделка. Такие сделки называются казуальными (от латинского «кауза» - причина). Сделки, не зависящие от породившего их основания, называются абстрактными.

«способ выражения волеизъявления называется формой сделки… юридическое значение формы: 1) для условий деятельности (ст. 162, 165 ГК РФ); 2) для ее содержания ( п. «и» ст. 421 ГК РФ); 3) для доказывания прав и обязанностей сторон» указывает М.Н. Илюшина.⁴⁷

В ст. 158 ГК РФ предусмотрено две формы сделок: устная и письменная. Закон не устанавливает замкнутого круга сделок. Письменная форма, простая или нотариальная, предусматривается для определенных видов сделок. Если такая форма не установлена законом, подзаконным актом, соглашением сторон, то сделка может быть совершена устно. Молчание, как правило, не может рассматриваться как выражение воли совершить сделку. Лишь в случаях, установленным законом или соглашением сторон, ему придается такое значение. Для этого должны быть точно установлены условия, при которых молчание рассматривается в таком качестве.

Письменная форма сделки означает составление документа, выражающего его содержание и подписанного лицом, совершающим сделку, или ненадлежащее уполномоченным им лицом. Письменной формой может быть единый документ, подписанный сторонами, либо обмен письмами, телеграммами, другими средствами связи, позволяющими установить, что документ исходит от участника сделки.

Отсутствие печати, специального бланка и других реквизитов не считается по общему правилу нарушением требований к форме сделки. Эти реквизиты рассматриваются как «дополнительные требования», а потому становятся обязательными только в силу соответствующего указания в законе, ином правовом акте, соглашении.

Кодекс учел практику применения современных способов факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования электронно-цифровой подписи. Однако их использование признается допустимым, если в законе, ином правовом акте, соглашении сторон не будет установлена сама возможность подобных подписей и определенный порядок. В ст. 160 ГК РФ указываются основания для того, чтобы сделка была подписана не лицом, совершающим ее, а другим гражданином по его просьбе. Подпись последнего должен засвидетельствовать нотариус или другое должностное лицо, имеющее право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать его собственноручно. При выступлении от имени юридического лица данное правило не применяется.

Главным последствием нарушения требования об обязательной форме является то, что при возникновении спора о том, была ли сделка вопреки требованиям закона совершена устно, сторона, утверждающая это, имеет право использовать ограниченный круг доказательств (объяснения сторон, письменные и вещественные доказательства, заключение экспертов).

Запрет использования свидетельских показаний распространяется на случай, когда оспаривается сам факт совершения сделки. Если же спор касается ее содержания или факта исполнения (неисполнения) стороной, устная форма сделки не препятствует допуску свидетелей. Таким образом, отмечает М. И. Брагинский, «если вопреки закону, требующему письменной формы, сделка совершается устно, то при утверждении типа «денег не брал» (т. е. кредитный договор не заключал) другая сторона не вправе оспаривать это утверждение ссылкой на свидетельские показания. В то же время утверждение «деньги брал, но не отдал» можно оспорить, используя любые доказательства, включая свидетельские показания».⁴⁸

Нотариальное удостоверение сделки обязательно в случаях, установленных законом (рента, завещание), несоблюдение нотариально заверенной формы сделки влечет ее недействительность.

Сделка может быть нотариально удостоверена и в тех случаях, когда закон этого не требует, но стороны, для большей уверенности в своих правах, решают придать совершаемой им сделке нотариальную форму. Например, при ипотеке, купле-продаже жилого или иного помещения.

Сделки с землей и иным недвижимым имуществом подлежат государственной регистрации (ст. 164 ГК РФ), порядок производства которой мы рассмотрим в специальной главе.

2.5. Право ограниченного пользования чужим земельным участком (СЕРВИТУТ).

История сервитута теряется в веках. Известно, что его применяли в Вавилонии, в Древнем Риме, Иудее, других государствах. Сервитут и право ограниченного пользования чужим земельным участком – синонимы.

Современное российское гражданское право рассматривает сервитут как право одного лица пользоваться в установленном объеме недвижимым имуществом другого лица. Так, статья 274 ГК РФ гласит: «Собственник недвижимости имущества вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута).

По смыслу ст. 247 ГК РФ сервитутом может быть обременено право собственности на земельный участок. В то же время закон не предусматривает возможность обременения сервитутом земельного участка, принадлежащего лицу на праве постоянного бессрочного пользования, аренды. Сервитут может устанавливаться для обеспечения прохода и проезда через соседний земельный участок, прокладки и эксплуатации линии электропередачи, связи и трубопроводов, обеспечения водоснабжения и мелиорации, а также других нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без установления сервитута. « В литературе сервитуты классифицируются на личные и вещные, частные и публичные, земельные, водные, лесные, градостроительные, постоянные и срочные, возмездные и безвозмездные, договорные и установленные в силу закона, судебного решения, постановления органов государственной власти местного самоуправления.

Земельный кодекс ввел понятие публичного сервитута, которое устанавливается в интересах не отдельного собственника земельного участка, а для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, в случаях, когда не требуется изъятие земельного участка.

В п.2 ст. 247 ГК РФ говорится о том, что обременение земельного участка сервитутом не лишает его собственника прав владения, пользования и распоряжения. Эта общая норма, по мнению И.А. Иконицкой нуждается в уточнении, так как: «Во-первых, принимая во внимание, что сервитуты могут иметь место не только в отношении земель, принадлежащих лицам на праве собственности, но и на иных вещных правах, указанное правило должно распространяться и на них. Второе. Хотя установление сервитута не лишает лица пользования земельным участком вообще, но оно может быть практически прекращено применительно к части земельного участка, например по которой проходят дороги и поезда, либо существенно ограничено, например, в отношении тех земельных участков, под которыми проходят те или иные линии коммуникации.⁴⁹

Собственник земельного участка, обремененного частным сервитутом, вправе требовать соразмерную плату от лиц, в интересах которых установлен сервитут, если иное не предусмотрено Федеральными законами. Требование соразмерной платы возможно и при установлении публичного сервитута, но только в том случае, если оно привело к существенным затруднением в использовании земельного участка.

В случае недостижения соглашения об установлении или условиях частного сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления сервитута.

Сервитут сохраняется в случае перехода прав на земельный участок, который им обременен. Сервитут не может быть самостоятельным предметом купли-продажи, залога и не может передаваться каким-либо способом лицам, не являющимися собственниками земельного участка, для обеспечения использования которого сервитут установлен. Как и все другие права на землю, сервитуты подлежат государственной регистрации (п.9 ст.23 ЗК РФ).

Сервитут обременяет земельный участок, поэтому согласно ст.613 ГК собственник земельного участка при передаче его в аренде обязан предупредить арендатора о правах третьих лиц на передаваемый в аренду участок, в том числе и об обременении земельного участка сервитутом.

Согласно ст.48 ЗК частный сервитут может быть прекращен по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, а публичный – в случаях отсутствия общественных нужд, для которых он был установлен, путем принятия акта об отмене сервитута.

От сервитутов, права пользования чужим земельным участком со стороны иных лиц, следует отличать законные ограничения использования земельным участком лицами, имеющими на это законные права. Так, на прилегающей к водной части земельного участка правовыми актами запрещается строительство крупных животноводческих ферм и иных сооружений, отрицательно влияющих на состояние тех или иного водоема.

ГЛАВА III.

Государственная регистрация недвижимого имущества и сделок с ним.

3. 1. Общие положения.

Институт государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним имеет глубокие исторические корни. Еще в древности люди стремились к тому, чтобы устанавливать какие- то внешние знаки, которые свидетельствовали бы о существовании их прав на строение и землю.

Известно, что система государственной регистрации прав на недвижимое имущество сформировалась благодаря развитию залоговых отношений, так как лицо, предоставляющее кредит под залог недвижимости, должно иметь возможность получения достоверной информации об имуществе, предоставляемом в залог (не заложено ли оно другому лицу, не установлен ли сервитут?)

Для удовлетворения такой потребности в конце XVIII века в Европе зарождается институт ипотечных книг. Информация, содержащаяся в этих книгах, была открыта для всех. Впоследствии система ипотечных книг трансформировалась в систему государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с нею (систему оглашения). Открытость сведений о государственной регистрации признается одним из важнейших принципов государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним и столь значительное место отводится в законодательстве нормам, призванным обеспечить возможность любому лицу знакомиться с данными государственной регистрации прав на недвижимость.

Другим основанием формирования системы государственной регистрации послужило принятие государством функций признания и подтверждения фактов возникновения, ограничения (обременения) перехода и прекращения прав на недвижимое имущество.

История развития государственной регистрации в России имеет свою специфику. Фактически она началась в XVI веке, когда площадные подъячие выполняли функции регистраторов- нотариусов. Немного позже, в XVII веке, появились палаты крепостных дел, где писцы выполняли функции, аналогичные тем, что сейчас выполняет система государственной регистрации. Накануне Октябрьской революции в России также существовала государственная регистрация, но эту функцию выполнял нотариат. При этом младший нотариус вносил запись в реестр крепостных дел.

После октябрьских событий 1917 г. понятия «предпринимательство», «бизнес», «коммерция» в нашей стране ассоциировались с аферой, подпольной деятельностью ради наживы.

В 90-х годах ХХ века в России была восстановлена в правах частная собственность и частная предпринимательская деятельность. Кроме двух основополагающих законов: 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности» и 24 октября 1990 г. Закон РСФСР « О собственности в РСФСР», были приняты различные постановления Правительства, направленные на развитие предпринимательства.

Следует отметить, что до образования единой системы государственной регистрации прав на недвижимость правоустанавливающие документы на недвижимое имущество выдавались различными государственными органами.

Так, комитеты по правлению имуществом и фонды имущества различных уровней, основываясь на положениях Закона РСФСР от 03. 07.1991г. «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР» и Указе Президента РФ от 29.01.1992 г. выдавали свидетельства на право собственности на имущественные комплексы. В свою очередь, бюро технической инвентаризации городов (районов) выдавали регистрационные удостоверения на отдельные объекты.

С 1 января 1995 г. была ведена в действие первая часть Гражданского кодекса Российской Федерации, который с определенными оговорками можно назвать экономической конституцией. С развитием рыночных отношений в России возникает потребность в введении норм права, устанавливающих государственную регистрацию вещных прав на недвижимость. ГК РФ включил как в первой, так и во второй части систему норм о государственной регистрации прав на некоторые объекты недвижимого имущества. Кроме того, были законодательно закреплены положения, определяющие моменты возникновения вещных прав, их ограничения, а также вступление в силу сделок с недвижимостью. Предметом государственной регистрации могут быть объектом – права на недвижимость; сделки с недвижимым имуществом; обременения (ограничения) прав на недвижимость. В соответствии с общей концепцией, как это следует из п. 1 ст. 131 ГК РФ, государственной регистрации подлежат права на недвижимое имущество. Факультативные нормы этой же статьи, а также нормы ст. 164 ГК РФ допускают возможность государственной регистрации сделок с недвижимостью. Вместе с тем базовая норма, посвященная государственной регистрации, не содержащей перечня сделок с недвижимостью, подлежащей государственной регистрации.

Хотя в ГК не дано само понятие государственной регистрации прав на

недвижимое имущество и сделок с ним, из его положения следует, что государственная регистрация состоит во внесении соответствующих записей в, Единый государственный реестр, который в соответствии с ГК ведется учреждениями юстиции.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой составную часть правового режима недвижимости, который стал более строгим по сравнению с режимом движущихся вещей.

21 июля 1997 г. принимается, а затем с 31 января 1998 г. вводится в действие Федеральный закон « О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», который не только определил значение и правовые последствия регистрации, но также установил основные начала, определяющие порядок регистрации и основания для принятия решения регистрирующим органом, который действует в редакции 30. 12. 2004 г..

Следует заметить, что многочисленные изменения, внесенные с момента издания Федерального закона до настоящего времени, свидетельствуют, что нормы действующего законодательства являются далеко не достаточными для обеспечения деятельности государства в области регистрации прав на недвижимость, и в ряде случаев складывается ситуация их полного противоречия сложившейся практики.

По поводу правовой природы государственной регистрации Конституционным судом РФ сформулирована правовая позиция, выраженная в Определении от 5 июля 2001 г. № 132 – 0; «государственная регистрация – формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной защиты прав лица, возникающих из договорных отношений, объектом которых выступает недвижимое имущество. Государственная регистрация призвана лишь удовлетворить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов.»

С процессуальной точки зрения в процессе доказывания правообладатель должен оспаривать не саму запись о государственной регистрации, а зарегистрированное право.

Ряд авторов полагают, что саму регистрацию права можно определить как индивидуальный (ненормативный) акт государственного регистрирующего органа, с которым гражданское законодательство связывает определенные правовые последствия. О. Ю. Скворцов полагает, что такие выводы ошибочны. «Государственной регистрации прав на недвижимое имущество не свойственны признаки, которыми обладают нормативные акты, поскольку регистрация непосредственно не порождает прав. Значение регистрации в том, что она определяет момент возникновения права на недвижимость. Кроме того, государственная регистрация никак не влияет на правоотношения сторон, возникающие из сделки с недвижимым имуществом. Вместе с тем, для третьих лиц государственная регистрация является показателем того, что переход прав на недвижимое имущество произошел».⁵⁰

Из дефиниции государственной регистрации, приведенной в п. 1 ст. 2 Закона о государственной прав на недвижимость следует, что регистрация имеет вторичное значение по отношению к сделке.

Если сделка с недвижимостью может состояться без регистрации, то регистрации без сделки быть не может, поскольку в таком случае отсутствует объект регистрации.

В то же время п. 2 ст. 8 ГК РФ говорит о том, что права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента регистрации ответствующих прав на него, если иное не установлено законом.

Действующее законодательство о последствиях отсутствия государственной регистрации сделки с недвижимостью противоречиво. Так статья 165 ГК РФ говорит о ничтожности сделки с недвижимостью при несоблюдения требования о ее регистрации. С другой стороны, в Сулу ст.433 и 458 ГК РФ незарегистрированный договор, подлежащий государственной регистрации, считается незаключенным. При этом сторону, уклоняющуюся от государственной регистрации, можно принудить к заключению договора в судебном порядке. «Столкновение указанных правил ведет к противоречиям в правоизменительной и судебно-арбитражной практике и требует устранения»,⁵¹ указывает О.Ю.Скворцов.

В соответствии со ст. 164 ГК РФ государственной регистрации подлежат сделки с землей и другим недвижимым имуществом в случаях и в порядке, предусмотренных ст. 164 ГК РФ и Законом о регистрации. Однако ни в ст.131 ГК РФ, ни в Законе о регистрации (ст.4) не названы виды сделок, подлежащих государственной регистрации. Казалось бы, что вопрос, какие сделки с недвижимым имуществом подлежат регистрации, должен решаться исходя из того, содержится ли требование о регистрации сделки в специальной правовой норме, регулирующей тот или иной вид договора, либо в Законе о регистрации или другом специальном законе, и если такое требование не содержится, то отсутствие государственной регистрации сделки не должно влечь правовых последствий в виде признания сделки недействительной либо незаключенной (как в примере с договором купли-­продажи недвижимости - ст. 550 ГК РФ).

Между тем в юридической литературе высказываются мнения, что «в силу ст.131 ГК государственная регистрация обязательна для любого договора, предметом которого служит недвижимость», а «исключения из обязательности регистрации содержатся и в ГК и могут предусматриваться специальным законом».⁵²

3.2. Порядок государственной регистрации.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимостью осуществляется федеральной регистрационной службой, подведомственной министерству юстиции РФ. Эта служба обладает следующими полномочиями:

• осуществляет государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним в случаях и в порядке установленных законодательством Российской Федерации;

• координирует работу по созданию органов по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними и осуществляет правовой контроль их деятельности;

• обеспечивает соблюдение правил ведения Единый государственный реестр прав (ЕГРП), а также создание и функционирование системы ведения указанного реестра в электронном виде.

Процедура государственной регистрации прав на недвижимости в соответствии со ст.13 указанного закона состоит из пяти этапов:

1. прием документов, представляемых для регистрации прав и сделок;

2. правовая экспертиза представленных документов и проверка сделки не соответствует закону;

3. установление отсутствия противоречий между заявляемыми правами и уже зарегистрированный объект недвижимости, а также иных оснований отказа либо приостановления государственной регистрации;

4. внесение записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ними;

5. совершение надписей на правоустанавливающих документах и выдача удостоверений о произведенной государственной регистрации прав.

Государственная регистрация носит заявительный характер. Регистрация прав и сделок с недвижимостью проводится на основании заявления правообладателя или сторон договора (п.1 ст. 16 закона о регистрации прав).

Согласно этой же статье «в случае если права возникают на основании акта государственного органа или акта органа местного самоуправления, заявление о государственной регистрации подается лицом, в отношении которого приняты указанные акты.

Заявление в регистрационную службу должно содержать:

- ходатайство о государственной регистрации права, сделки, ограничения (обременения);

- вид регистрационного права или ограничения (обременения);

- наименование и реквизиты сделки, подлежащей регистрации;

- размер доли в праве в случае регистрации права общей долевой собственности;

- полные данные об обладателя регистрационного права(для физического лица – фамилия, имя, отчество, дата рождения, удостоверяющей личность документ и его реквизиты; адрес постоянного или преимущественного места жительства: для юридических лиц – полное наименование, ИНН, дата и место регистрации, номер документа, подтверждающего факт внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц, адрес фактического места нахождения;

- имя (наименование) другого участника (участников) регистрируемой сделки;

- сведения о представителях правообладателя или участника сделки, подающих заявление о государственной регистрации, и документе, подтверждающем их полномочия;

- наименование объекта недвижимого имущества с указанием его местонахождения (адреса), кадастрового или условного номера, если он известен заявителю;

- наименование и реквизиты правоустанавливающего документа;

- дату и подпись заявителя.

Важное значение имеет внесение в п. п.5 и 6 ст.16 Закона правила о том, что при предоставлении документов на государственную регистрацию в книге учета документов и расписке в их получении регистрирующим органом необходимо указывать не только дату и время их получения и предоставления с точностью до минуты. Это важно при решении вопроса, связанного с применением ст. 398 ГК. Так, если зарегистрированы два договора купли-продажи одного итого же жилого помещения, но право собственности еще не перешло ни к одному из покупателей, то требовать передачи ему жилого помещения имеет тот покупатель, чей договор зарегистрирован раньше. Заявление от имени юридического лица может быть оформлено на фирменном бланке и скреплено печатью юридического лица.

Закон от 29 декабря 2004г. № 196 – ФЗ ввел новые правила относительно формы доверенностей, представителей физических и юридических лиц:

1. на представление органу, осуществляющему государственную регистрацию прав, документов на государственную регистрацию;

2. на получение документов от такого органа.

Согласно п. 4 ст. 16 Закона при предоставлении документов на государственную регистрацию:

• физическое лицо предъявляет документ, удостоверяющий его личность, а представитель физического лица, кроме того, нотариально удостоверенную доверенность, подтверждающие его полномочия;

• лицо, имеющее право действовать без доверенности от имени юридического лица, предъявляет документ, удостоверяющий его личность, учредительные документы юридического лица или нотариально удостоверенные копии учредительных документов, подтверждающих его полномочия действовать от имени данного юридического лица, или нотариально удостоверенную копию этого документа.

В случае обращения за регистрацией лица, которое вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписать заявление на государственную регистрацию, по его просьбе заявление может подписать другое лицо. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом или иным должностным лицом, имеющим право совершить такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых заявитель не может подписать заявление собственноручно.

В ином порядке проводится регистрация публичных правоотношений, обременений и ограничений, возникших против воли правообладателя в силу закона, актов судебных и иных уполномоченных органов.

Регистрация арестов, запрещений, публичных сервитутов, прав требования в судебном порядке, решении об изъятии земельных участков должна проводиться без заявления и пошлины. Для возникновения данных ограничений (обременений) не требуется дополнительного юридического акта признания, они возникают без государственной регистрации. Поэтому их отстранение в ЕГРП – обязанность регистрационной службы для обеспечения достоверности сведений в реестре и законности дальнейших сделок с этим имуществом.

В соответствии с п.2 ст. 16 Закона о регистрации «к заявлению о государственной регистрации должны быть приложены документы, необходимые для ее проведения». Закон разрешает представлять копии этих документов.

Для государственной регистрации сделки стороны представляют следующие документы (примерный перечень):

1. Заявление о регистрации (бланк заявления заполняется при приеме документов в окне);

2. Квитанция об оплате регистрации;

3. Свидетельство о государственной регистрации права (Приложения № 2 1, 2);

4. Документ, удостоверяющий личность заявителя, или нотариально удостоверенная доверенность на представителя;

5. Правоустанавливающий документ:

• Договор передачи квартиры в собственность;

• Свидетельство о праве на наследство;

• Соглашение о разделе наследственного имущества, удостоверенное нотариусом;

• Соглашение об определении долей;

• Справка члена ЖСК, ГСК, выплатившего полностью свой паевой взнос, с указанием общей площади, реквизитов ЖСК, печати, углового штампа, дата выдачи и номера;

• Договор купли- продажи, мены, ренты, пожизненного содержания с иждивением (Приложение № 3);

• Решение суда, вступившее в законную силу;

• И другие;

6. Справка БТИ об инвентаризационной стоимости объекта недвижимости (Приложение № 4);

7. При регистрации прав на земельный участок: Свидетельство на право собственности на землю и Акт установления нормативной цены земли, выданные Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству (Приложение №№ 5, 6);

8. Нотариально удостоверенное согласие супруга (и) на отчуждение имущества;

9. Справка налоговой инспекции об отсутствии задолженностей по налогам на имущество, полученное в порядке наследования или дарения;

10. Проект договора (Приложение № 7);

11. Акт приема- передачи недвижимости, подтверждающий факт исполнения обязательств по договору.

Сегодня по закону дачу или гараж регистрировать не нужно, для органов регистрации более важен земельный участок. Поэтому и список документов для оформления дачного участка или гаража сильно сократится. Во-первых, в Госрегистрацию следует предъявить любой документ, подтверждающий право на участок. Во-вторых, кадастровый план, который является обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой государственной регистрации прав на объект недвижимого имущества, а к документам, необходимым для такой государственной регистрации прав на земельный участок - кадастровый план данного земельного участка.

Предоставление указанных планов не требуется, если план соответствующего объекта недвижимого имущества или иной документ, предусмотренный ФЗ №122 –ФЗ «о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и содержащий описание данного объекта недвижимого имущества, либо в случае государственной регистрации на земельный участок – кадастровый план данного земельного участка ранее уже предоставлялся и был помещен в соответствующее дело предоставленных документов⁵³. Причем получение кадастрового плана участка – самый дорогостоящий этап. Так, стоимость обмера шести соток в зависимости от региона, может колебаться от 4,5 до 15 тысяч рублей.

Федеральный закон №93 от 30 июня 2006г. предусмотрел, что дачные и садовые домики можно зарегистрировать без технического паспорта, а на основании деклараций об объекте недвижимости. Декларация представляет собой абсолютно новый документ. Форма декларации об объекте недвижимого имущества устанавливается федеральным законом исполнительной власти. В декларацию включаются сведения об адресе (местоположении), виде (названии), назначении, площади, количестве этажей (этажности), в том числе подземных этажей, годе его создания, о материалах наружных стен такого объекта недвижимости, его подключении к сетям инженерно-технического обеспечения, кадастровом номере земельного участка, на котором такой объект расположен. При этом, для кадастрового плана не нужно составлять межевое дело, так как план любого участки должен быть в кадастровой палате.

Статья 25 п.2 ФЗ 93 от 30 июня 2006г. предусматривает перечень документов для государственной регистрации права собственности гражданина на земельный участок, предоставляемый до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального жилищного строительства на праве собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования, либо, если в акте, свидетельстве или другом документе, устанавливающих или удостоверяющих право такого гражданина на данный земельный участок не указано право, на котором предоставлен такой земельный участок:

- акт о предоставлении гражданину земельного участка, изданный органом государственной власти или органом местного самоуправления;

- акт (свидетельство) о праве такого гражданина на данный земельный участок (в том случае, если этот земельный участок предоставлен для ведения личного хозяйства);

- иной документ, устанавливающий или удостоверяющий право такого гражданина на данный земельный участок.

Необходимо также иметь ввиду, что обязательным приложением к указанным документам является кадастровый план соответствующего земельного участка, либо план участка недр или план объекта недвижимости, с указанием его кадастрового номера.

Государственная регистрация права собственности гражданина на указанный участок в ст.25(2) ФЗ №93 должна осуществляться и в случае, если сведения о его площади не соответствуют данным кадастрового плана такого земельного участка. При этом оформляется та площадь участка, что указана в кадастровом плане. Это будет возможно, если излишков не слишком много, то есть из прирезанной земли нельзя создать еще один надел в этом случае следует писать заявление о признании прав на излишки земли и получить согласие соседей на изменение границ участка.

Не допускается государственная регистрация права собственности только тогда, когда в соответствии с Федеральным законом он, не может быть предоставлен в частную собственность. Если дача граничит с лесом или речкой, согласие на увеличение участка следует, как в указанных ранее случаях, получать у местных властей.

Статьей 25 (2) ФЗ от 30 июня 2006г. предусмотрено, что основанием для государственной регистрации права собственности на созданный объект недвижимого имущества, если для этого не требуется выдача разрешения на строительство, а также для государственной регистрации права собственности гражданина на объект индивидуального жилищного строительства, создаваемый или созданный на земельном участке, предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), являются: документы, подтверждающие факт создания такого объекта недвижимого имущества и содержание его описания, а также предоставление правоустанавливающего документа на земельный участок, на котором расположен такой объект недвижимого имущества. Обязательным приложением к представляемым документам является кадастровый план земельного участка. Его представление не требуется, если:

- право на указанный земельный участок ранее уже зарегестрировано;

- указанный земельный участок предназначен для ведения дачного хозяйства или садоводства, и, если предоставлено заключение Правления соответствующего садоводческого или дачного некоммерческого объединения, подтверждающее, что создаваемый или созданный объект недвижимого имущества расположен в границах указанного земельного участка;

- для строительства реконструкции соответствующего создаваемого или созданного объекта недвижимого имущества не требуется в соответствии с законодательством РФ выдача разрешения на строительство, либо указанный земельный участок предназначен для ведения личного подсобного хозяйства, и, если представлено заключение органа местного самоуправления соответствующего поселения или городского округа, подтверждающего, что объект недвижимого имущества расположен в границах указанного земельного участка.

Документами, подтверждающими факт создания объекта индивидуального жилищного строительства на земельном участке, предназначенном для индивидуального жилищного строительства на земельном участке, расположенном в черте поселения недвижимого имущества и предназначенном для ведения личного подсобного хозяйства (на приусадебном земельном участке), является технический паспорт такого объекта индивидуального жилищного строительства и разрешение органа местного самоуправления на ввод такого объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию или в случае, если такой объект индивидуального жилищного строительства является объектом незавершенного строительства, разрешение на строительство.

До 01 января 1010г. технический паспорт объекта индивидуального жилищного строительства является единственным документом, подтверждающим факт создания такого объекта индивидуального жилищного строительства на указанном земельном участке и содержащим его описание.

Договор как единый документ составляется в нескольких экземплярах (по числу участников сделки) и один экземпляр остается в делах учреждения юстиции. Например, если в сделке участвует один продавец и один покупатель договор составляется в трех экземплярах.

Договор подписывается сторонами в присутствии регистратора, который устанавливает личности сторон, проверяет наличие всех необходимых документов, проверяет законность договора и отражение в договоре всех условий сделки. После этого стороны (а) оплачивают (ет) регистрационный сбор и сдают договор со всеми прилагаемыми к нему документами на регистрацию.

Регистрация сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Вместе с заявлением о государственной регистрации прав и документами о правах на недвижимое имущество предъявляется документ об уплате государственной пошлины.

Заявителю выдается расписка в получении документов на государственную регистрацию прав с их перечнем, а также с указанием даты и времени их предоставления с точностью до минуты. Расписка подтверждает принятие документов на государственную регистрацию прав.

Сделка считается зарегистрированной, а правовые последствия наступившими со дня внесения записи о сделке или праве в ЕГРП (п. 7 ст. 16 ФЗ).

Следует обратить внимание, что прежний Закон разрешал предоставление полных сведений о государственной регистрации прав только самому правообладателю или лицу, действующему от имени правообладателей на основании доверенности. Согласно п. 3 ст. 7 Закона о регистрации Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. № 196 – ФЗ, в перечень лиц и органов, имеющих право на получение полных сведений о государственной регистрации прав, включены законные представители.

Кроме того, регистрирующие органы на платной основе имеют право предоставлять любому заинтересованному лицу статическую информацию, полученную на основе сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав (далее ЕГРП), например, информацию о количестве заключенных на определенной территории за определенный период сделок и т. д.

Для предотвращения возможных злоупотреблений при сделках с недвижимостью, в особенности с жилыми помещениями Закон должен п. 6 ст. 12 положением, согласно которому регистрирующим органом, при наличии сведений о признании граждан недееспособными и ограниченно дееспособными, а также сведений о признании проживающих в жилом помещении членах семьи собственника данного жилого помещения, находящихся под опекой или попечительством, либо несовершеннолетних членах семьи собственника данного жилого помещения, оставшихся без родительского попечения, обязанности производить записи об этом в графу «особые отметки» ЕГРП. Сведения о признании правообладателя недееспособным или ограниченно дееспособным представляются в установленном законом порядке только лицам, указанным в этом пункте.

Регистрация прав может быть приостановлена государственным регистратором на срок не более чем месяц на основании заявления в письменной форме одной из сторон договора о возврате документов без проведения государственной регистрации, если другая сторона договора не обращалась с таким заявлением.

1. В государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, предусмотренных ст. 20 ФЗ если, право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии со ст. 20 настоящего Федерального закона;

   1. с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

   2. документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

   3. акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

   4. лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

   5. лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

   6. правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества (в ред. Федерального закона от 09.06.2003 г. № 69­ФЗ);

   7. правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Федерального закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие настоящего Федерального закона сделки с объектом недвижимого имущества (абзац введен Федеральным законом от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ);

   8. не представлены документы, необходимые в соответствии с настоящим Федеральным законом для государственной регистрации прав (абзац введен Федеральным законом от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ);

   9. имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами (абзац введен Федеральным законом от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ);

2. Наличие судебного спора о границах земельного участка не является основанием для отказа в государственной регистрации прав на него. (п. 2 в ред. Федерального закона от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ).

3. При принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения, направляется сообщение о причине отказа и копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов.

   1. Отказ в государственной регистрации прав может быть обжалован заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд.

4. До внесения в Единый государственный реестр прав записи о сделке, о праве или об ограничении (обременении) права либо до принятия решения об отказе в государственной регистрации права рассмотрение заявления (заявлений) о государственной регистрации права, и иных представленных на государственную регистрацию прав документов может быть прекращено на основании заявлений сторон договора. Государственный регистратор обязан в письменной форме уведомить заявителей о прекращении государственной регистрации права с указанием даты принятия решения о прекращении государственной регистрации права. (п. 4 введен Федеральным законом от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ, в ред. Федерального закона от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ).

5. При отказе в государственной регистрации права, уплаченная государственная пошлина за государственную регистрацию права не возвращается. При прекращении государственной регистрации прав на основании соответствующих заявлений сторон договора возвращается половина суммы, уплаченной в виде государственной пошлины за государственную регистрацию прав. (п. 5 введен Федеральным законом от 09.06.2003 г. № 69-ФЗ, вред. Федерального закона от 02.11.2004 г. № 127-ФЗ).

   1. Права на земельные участки и иные объекты недвижимого имущества, входящие в состав предприятия, как имущественного имущества подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав по месту нахождения данных объектов.

В ст. 18 ФЗ предусмотрено, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав. Указанные документы должны содержать описание недвижимого имущества и вид регистрируемого права и в установленных законодательством случаях должны быть нотариально удостоверены, скреплены печатями, должны иметь надлежащие подписи сторон или определенных законодательством должностных лиц.

В пункте 2 указано, что тексты документов, представляемых на государственную регистрацию прав, должны быть написаны разборчиво, наименования юридических лиц- без сокращения, с указанием их мест нахождения. Фамилии, имена и отчества физических лиц, адреса их мест жительства должны быть написаны полностью.

Не подлежат приему на государственную регистрацию прав Документы, имеющие подчистки либо приписки, зачеркнутые слова и иные, не оговоренные в них исправления, документы, исполненные карандашом, а также документы с серьезными повреждениями, не позволяющими однозначно истолковать их содержание.

Кадастровый план земельного участка должен быть удостоверен органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, а планы другого недвижимого имущества ­соответствующей организацией (органом) по учету объектов недвижимого имущества (в ред. Федерального закона от 11.05.2004 г. № 39- ФЗ).

Причем, согласно п. п. 3 и 4 ст. 25 Закона можно сделать вывод, что только то лицо, которому на соответствующем праве принадлежит земельный участок, отведенному под строительство, может зарегистрировать свое право собственности на объект незавершенного строительства.

Уточненные данные о границах и площади земельного участка могут вноситься в Единый государственный реестр прав без повторной регистрации на основании сведений, представленных органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, при наличии согласия в письменной форме правообладателя (правообладателей) земельного участка или на основании заявления правообладателя.

При наличии спора между органом, осуществляющим деятельность по ведению государственного земельного кадастра, и правообладателем уточненные данные о границах и площади земельного участка могут вноситься в Единый государственный реестр прав на основании вступившего в законную силу судебного акта. (п. 4 в ред. Федерального закона от 09.06.2003 г. № 69­ФЗ). Земельные участки и связанную с ними недвижимость определяются федеральными законами о государственном земельном кадастре и о государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней.

В соответствии с ч. 1 ст. 37 ЗК РФ объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный Кадастровый учет. В соответствии с п. 2 ст. 16 Федерального закона от 2 января 2000г. № 280ФЗ «О государственном земельном кадастре» (в ред. От 22 августа 2004г.) кадастровая карта (план) земельного участка воспроизводит в графической и текстовой формах сведения о земельном участке.

Понятие «кадастровая карта (план) участка» неотделимо от понятий «государственный земельный кадастр» и «государственный кадастровый учет земельных участков».

Из содержания Федерального закона от 2 января 2000г. № 28-ФЗ усматривается, что государственный земельный кадастр представляет собой систематизированный свод документированных сведений, получаемых в результате государственного кадастрового учета земельных участков, о местоположении, целевом назначении и правовом положении земель Российской федерации. В свою очередь государственный кадастровый учет земельных участков есть их описание и индивидуализация в Едином государственном реестре земель, в результате чего каждый земельный участок получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить этот участок из других земельных участков и осуществить его качественную и экономическую оценки. Государственный кадастровый учет земельных участков сопровождается присвоением каждому участку кадастрового номера.

Для того чтобы земельный участок был индивидуализирован, то есть получил признаки, позволяющие выделить его из других подобных участков, необходимо провести межевание этого участка. Согласно ст. 17 Федерального закона от 18 июля 2001г. № 78-ФЗ «О землеустройстве» (в ред. От 18 июля 2005г.) межевание объекта землеустройства, то есть земельного участка, представляет собой работы по установлению на местности границ этого участка с закреплением таких границ межевыми знаками и описанию местоположения.

Межевание включает в себя следующие работы:

- определение границ земельного участка на местности и их согласование;

- закрепление на местности местоположения границ земельного участка

межевыми знаками и определение их координат или составление иного описания местоположения границ земельного участка;

- изготовление карты (плана) земельного участка.

Карта (план) земельного участка составляются по данным измерений, полученных при его межевании.

Согласно ст. 69 Земельного кодекса РФ землеустройство проводится по инициативе собственников земельных участков, землепользователей и землевладельцев. Основанием для проведения работ по межеванию земельного участка, находящегося в частной собственности, служит договор о проведении землеустройства, заключаемый с частным землеустроителем или землеустроительной организацией. Учет законных интересов лиц, права которых могут быть затронуты при проведении землеустройства, обеспечивается путем извещения их в письменной форме землеустроителями не позднее, чем за 7 календарных дней до начала работ. Отсутствие надлежащим образом извещенных лиц при проведении землеустроительных работ не является препятствием для проведения землеустройства.

Более подробно, чем в вышеназванных законах, порядок проведения работы по межеванию земельных участков прописаны в Инструкции по межеванию земель, утвержденной Роскомземом РФ 8 апреля 1996г., и Методических рекомендациях по проведению межевания объектов землеустройства, утвержденных Росземкадастром 17 февраля 2003г. (первый из названных документов применяется в части, не противоречащей Федеральному закону от 18 июня 2001г. № 78-ФЗ, земельному кодексу РФ и действующим нормативных правовым актам с учетом положений указанных методических рекомендаций).

Хотя и Инструкция, и Методические рекомендации больше относятся к землеустроителям, думается их содержание будет интересно и землевладельцам, чтобы требовать соблюдения предусмотренных этими документами правил при проведении межевания своих земельных участков для постановки на государственный кадастровый учет, а также избежать недоразумений, которые могут возникнуть при установлении или уточнении границ земельных участков, особенно смежных.

Так, извещения о предстоящем межевании (размежевании) земельных участков и установлении (или уточнения их границ передаются заинтересованным лицам под расписку или направляются им заказным почтовым отправлением с уведомлением. Один экземпляр расписку или уведомления должен оставаться в землеустроительном деле.

Перед процедурой согласования границ земельного участка они предварительно обозначаются на местности в соответствии с данными государственного земельного кадастра.

При неявке кого-либо из заинтересованных лиц на процедуру согласования границ или их отказе от участия в этой процедуре в акте согласованных границ фиксируется факт отсутствия указанных лиц на процедуре или их отказа от участия в ней. В таком случае проводится предварительное межевание. В течение 30 календарных дней после предварительного межевания указанным лицам направляются повторные уведомления с указанием срока явки для согласования границ земельного участка или предоставления мотивированного отказа. В случае повторной неявки в течение указанного срока границы земельного участка считаются установленными.

Юридические лица или индивидуальные предприниматели могут проводить любые виды работ по землеустройству без специальных разрешений, если иное не предусмотрено Федеральными законами (п. 6 ст. 39 Земельного кодекса РФ).

Согласование границ может не проводиться при наличии в государственном земельном кадастре сведений (координат поворотных точек границ), позволяющих определить их положение на местности.

Если это предусмотрено заданием на выполнение работ, при межевании земельного участка составляется его карта (план), в противном случае составляется карта (план) границ земельного участка. На карте (плане) границ земельного участка показываются:

- кадастровый номер участка;

- границы земельного участка и номер межевых знаков;

- размеры земельного участка в виде площади дирекционных углов и горизонтальных положений;

- описание границ смежеств;

- выходы координатной сети;

- направление «Юг-Север»;

- численный масштаб.

Карта (план) земельного участка дополнительно к сведениям, которые показываются на карте (плане) его границ, содержит сведения:

- о границах частей земельного участка, ограниченных в использовании и обремененных сервитутами;

- о границах частей земельного участка, занятых объектами недвижимого имущества.

Первые показываются на основе имеющихся документов и обозначаются на местности только по желанию заинтересованного лица и с согласия правообладателя участка. Что же касается вторых сведений, то объекты недвижимого имущества отображаются на карте (плане), если это предусмотрено заданием на выполнение работ. В противном случае сведения случае, государственная регистрация права на долю в общей собственности проводится независимо от срока, прошедшего с момента извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности.

В случае, если к заявлению о государственной регистрации не приложены документы, подтверждающие отказ остальных участников долевой собственности от покупки доли, государственный регистратор обязан приостановить государственную регистрацию до истечения месяца со дня извещения продавцом доли остальных участников долевой собственности, если на день подачи заявления о государственной регистрации такой срок не истек. (в ред. Федерального закона от 22.08.2004 г. № 122-ФЗ).

Споры между участниками долевой собственности, возникшие при государственной регистрации права на долю в общей собственности, подлежит разрешению в судебном порядке.

В соответствии с п. 3 ст. 13 Закона о регистрации государственная регистрация прав проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для государственной регистрации, и проводится по месту нахождения недвижимого имущества. Трудно переоценить значение Закона о регистрации для придания устойчивости отношениям, сложившимся в гражданском обороте, - ведь сделки с недвижимостью составляют весьма значительную часть и в наибольшей степени нуждаются в государственном признании и подтверждении прав их участников, что обусловлено особым характером предмета таких сделок­недвижимости.

Значительные изменения в Законе коснулись ответственности органов, осуществляющих государственную регистрацию прав.

3. 3. Удостоверение государственной регистрации права на недвижимое имущество и ответственность органов, осуществляющих эту регистрацию.

Проведенная регистрация права удостоверяется свидетельством о государственной регистрации права (ст. 14 Закона). Право считается зарегистрированным и возникает с момента внесения записи в ЕГРП, а не со дня выдачи свидетельства.

Форма свидетельства установлена Правилами ведения ЕГРП. Свидетельство о государственной регистрации прав – документ строгой отчетности, имеет степень защищенности на уровне ценной бумаги, учетную серию и номер. Подобно ценной бумаге на предъявителя, бланк свидетельства должен быть надежно защищен от подделки: иметь водяной знак, возможно применение голограмм, гербов, портретов, специальных красок и пр.

Свидетельство повторяет структуру записи о праве, оно содержит:

• данные о правообладателе (фамилия, имя, отчество, дата рождения, паспортные данные, место жительства физического лица, полное фирменное наименование, место нахождения, реквизиты государственной регистрации юридического лица);

• описание объекта: назначение (жилой дом, квартира, гараж и пр.), адрес, площадь, этаж, кадастровый или учетный номер;

• вид зарегистрированного права (собственность или другое вещное право);

• основание приобретенного права, т. е. правоустанавливающий документ (например, договор купли-продажи, дарения, мены и т. д.);

• ограничения (обременения) зарегистрированного права, зарегистрированные на момент выдачи свидетельства.

Содержание свидетельства также определяется Инструкцией о порядке заполнения и выдачи свидетельства о государственной регистрации прав, на недвижимое имущество и сделок с ним и информации о зарегистрированных правах, утвержденной приказом Минюста России от 18.09.2003 г. № 226.⁵⁴

Регистрация права собственности или иного вещного права, возникшего на основании сделки, кроме свидетельства удостоверяется регистрационным штампом на договоре, в котором указывается вид зарегистрированного права, номер и дата его регистрации. При этом, наличие прав на недвижимость, а также отсутствие ограничений (обременений) должно подтверждаться выпиской из ЕГРП, а не подлинниками или дубликатами документов.

Согласно п. 1 ст. 31 Закона о государственной регистрации органы, осуществляющие государственную регистрацию, несут ответственность:

• за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей, указанных в Законе;

• за полноту и подлинность представляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним;

• за необоснованный (не соответствующий основаниям, указанным в Законе) отказ в государственной регистрации прав или уклонения от государственной регистрации прав.

Пункт 3 ст. 31 Закона предусматривает, что вред, причиненный физическим или юридическим лицам вследствие ненадлежащего исполнениями органами, осуществляющими государственную регистрацию прав, возложенных на них Законом обязанностей, возмещается за счет казны Российской Федерации в полном объеме.

Впервые в Законе дано определение необоснованного отказа в регистрации (п. 1 ст. 31 Закона). Статья 1069 ГК предусматривает ответственность за вред, причиненный государственными органами (в том числе Федеральной регистрационной службы), органами местного самоуправления, а также их должностными лицами. Эта ответственность наступает на общих основаниях, предусмотренных в ст. 1064 ГК, т. е. при наличии вреда предполагается, если он не докажет, что вред причинен не по его вине. Вред подлежит возмещению в полном объеме (т. е. включая реальный ущерб и упущенную выгоду).

Более того, Закон от 30 декабря 2004 г. № 217 – ФЗ ввел новую статью 31-I, которая предусматривает выплату Российской Федерацией компенсации либо собственнику жилого помещения, который не вправе истребовать его от добросовестного приобретателя, либо, напротив, добросовестному приобретателю, у которого жилое помещение истребовано собственником.

В соответствии с п. 1 ст. 31-I Закона эта компенсация носит разовый характер и не может превышать один миллион рублей.

В юридической литературе по-разному называют иск, основанный на нормах п. 3 ст. 165, п. 3 ст. 551 ГК РФ.

Так, Д. С. Васильев предлагает его именовать как «иск о государственной регистрации права», так как это наиболее полным образом отражает его специфику⁵⁵. Надлежащими сторонами по иску о государственной регистрации права являются участники договора об отчуждении недвижимого имущества. Ответчиком по иску о государственной регистрации может быть только сторона, уклоняющаяся от регистрации сделки (перехода права). Учреждение по регистрации должно быть привлечено к участию в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Одной из причин возбуждения дел, связанных с отказом государственной регистрации, является то, что предусмотренный ст. 20 Закона о регистрации перечень оснований для отказа является исчерпывающим, тогда как на практике встречаются и такие случаи, которые не всегда подпадают под основания, предусмотренные данной статьей.

Например, при отказе в регистрации сделки или признания государственной регистрации недействительной, вследствие обнаружения при проведении правовой экспертизы документов и при проверке законности сделки юридических дефектов, которые могут стать в дальнейшем основанием для признания ее недействительной.

Однако следует отметить, что специального исключения, ни для каких сделок с недвижимостью в законе не сделано, имеется лишь умолчание в специальной правовой норме о необходимости регистрации (ст.551 ГК РФ - купля-продажа, ст.651 - договор аренды зданий и сооружений сроком менее года).

Актуальность изложенного заключается в том, что в практике возник вопрос о необходимости регистрации соглашения об отступном, предметом которого выступало недвижимое имущество. В ст.409 ГК РФ нет указания о регистрации данного соглашения, однако если принимать позицию В. В. Брагинского, оно подлежит регистрации как любая сделка с недвижимостью.⁵⁶ Но в таком случае, какие последствия влечет отсутствие регистрации (заинтересованная сторона ссылалась на недействительность соглашения об отступном)? При рассмотрении данного вопроса Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа исходил из того, что по аналогии с договором купли-продажи недвижимости (п.1 ст.6 ГК РФ) последствия в виде признания соглашения недействительным (незаключенным) не наступают, поскольку регистрации подлежит не сама сделка, а переход права собственности по ней.

Анализ ГК позволяет определить случаи, когда государственная регистрация является обязательным условием заключения договоров. К таким случаям относятся: договор об ипотеке (п. З ст. 339 ГК); договор об уступке требований или о переводе долга по сделкам, требующим государственной регистрации (п. 2 ст. 389, п. 2 ст. 391); договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры (п. 2 ст. 558); договор продажи предприятия (п. 3 ст. 560), договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 574); договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества (ст. 584); договор аренды недвижимого имущества, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 609); договор аренды зданий и сооружений, заключенный на срок более одного года (п. 2 ст. 651); договор аренды предприятий (п. 2 ст. 658).

Глава IV.

Аренда недвижимости

4.1. Договор аренды: понятие, признаки, характерные черты, место в системе договорных отношений.

Как показывает практика работы риэлторских фирм и правоохранительных органов, в среднем каждый пятнадцатый- двадцатый участник рынка недвижимости является потенциальной жертвой (потерпевшим)- именно такую часть сделок организуют и проводят в сфере бизнеса профессиональные преступники.

Итак, явление - аферы на рынке недвижимости. На этом сверхвыгодном поприще кормятся сотни мошенников, которые работают изобретательно, вдохновенно и по-крупному. Сами себя они называют фармазонами, это, кстати, одна из самых уважаемых в блатном мире воровских «профессий».

На языке уголовного кодекса РФ, их деяния подпадают под ст. 159 УК РФ ч.4 (мошенничество в особо крупном размере (т. е. свыше 1 млн. рублей), предусматривающую наказание от 5 до 10 лет лишения свободы со штрафом до 1 млн. рублей. Однако строгое наказание для этих лиц не препятствие, ведь рискнув, можно «срубить» до 200 тыс. долларов за 2-3 недели, стоит только найти «лоха»- доверчивого и юридически безграмотного гражданина и очень умело его «развести», т. е. «втереться»- войти в доверие и обмануть.

Если судить по существующим у риэлторов «черному списку» (в него включены зафиксированные услуги мошенничества, вымогательства, недобросовестной конкуренции, невыполнение договорных обязательств со стороны фирм, частных маклеров и агентов), то лидерство по числу афер удерживает срочная покупка недвижимости (когда объект продается на 15-20 % дешевле реальной стоимости, а деньги требуются через 3-7 дней, иногда до окончания оформления), примерно одна шестая часть таких предложений- откровенное мошенничество.⁵⁷

Второе место - у аренды и найма недвижимости (квартир, офисов, магазинов и складов). В зависимости от характера сделки один вариант из восьми - десяти (10-12 %) носит криминальный характер- это связано с тем, что подобные аферы очень легко организовать. Аренда и продажа прав аренды для фармазонщиков своего рода «первый класс, вторая четверть» - ведь стороны (хозяева и арендаторы) всячески стремятся уклониться от уплаты налогов и других обязательных сборов, да и система регистрации прав на помещение еще позволяет находить лазейки для злоупотреблений.

На третьем месте находятся аферы, совершаемые на первичном рынке, т. е. при покупке жилья (квартир, таунхаузов, коттеджей) на этапе строительства. Наиболее криминогенной является деятельность жилтовариществ (ЖК и ЖНК), а также организаций, предлагающих всевозможные «накопительные схемы приобретения жилья» в рассрочку под очень низкий процент.

В среднем 8-10% предложений на «первичке» исходят либо от типичных «жилищных пирамид», либо от «двойников» нормально работающих девелоперских компаний, а также из структур, специально созданных с целью дальнейшего искусственного банкротства.

Далее следует сделка, именуемая среди профессионалов «чистая купля- продажа, т. е. покупка жилплощади у владельцев на вторичном рынке или в доме новостройке с оформленными правами собственности. В этих случаях на крючок попадается в среднем один клиент из 15-16 (6-7 %). При этом учитываются только зарегистрированные сделки (попытки мошенничества, например с получением аванса, совершаются, конечно, больше).

На следующем месте по количеству афер - всевозможные схемы «альтернативы», т. е. обмен жилья путем его купли- продажи (сначала квартиры «обмениваются» на всеобщий эквивалент - деньги, а потом на них покупается другая жилплощадь). Здесь жертвой становится в среднем каждый двадцатый участник сделки - ему не отдают деньги за проданную квартиру либо приобретают в качестве «альтернативы» жилье ненадлежащего качества или с «историей», чаще всего криминальной. Сюда же можно отнести и «саморасселение»- когда жильцы коммунальной квартиры хотят разъехаться самостоятельно, не обращаясь к помощи профессиональных риэлторов. Такая самодеятельность часто заканчивается тем, что бывшую коммуналку они продают на законных основаниях, а новые квартиры приобретают у аферистов (когда мошенничество вскрывается, невезучие жильцы просто оказываются на улице).

Рассмотрим факт аренды с последующей продажей. Квартира или дом снимается у владельца, при этом аферисты завладевают оригиналами правоустанавливающих документов (или по копиям фабрикуют их), после чего мошенники выставляют такой объект на продажу. Один из них выдает себя за собственника (идеальный случай, если при этом удается завладеть его паспортом или получить новый взамен «утерянного»), и на объект рано или поздно находятся «лохи»- покупатели. Далее следует либо лжеоформление, либо получение авансов с нескольких «клиентов», после чего мошенники скрываются.

В связи с этим, что нам необходимо знать об аренде недвижимости?

Аренда (лат.arrendare- отдавать взаймы) представляет собой основанное на договоре срочное возмездное владение и пользование землей иными природными ресурсами предприятиями (объединениями) и другими имущественными комплексами, а также иным имуществом, необходимым арендатору для самостоятельного осуществления хозяйственной или иной деятельности. Основная форма таких взаимоотношений – договор, т.к. речь в данном случае идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные взаимоотношения. Гражданский кодекс РФ определяет аренду как договор в силу которого арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование(ст. 606). Цель такого договора состоит в том, чтобы обеспечить передачу имущества во временное пользование. При этом то, что в п.1 ст.606 ГК РФ указывает не только на временное пользование, но и на владение имуществом однако это, не может изменить цели договора, поскольку не всякий арендатор может быть признан владельцем, пользователем же он является всегда.

Как видно, законодатель полностью отождествляет понятие объектов недвижимости определяется разными отраслями законодательства. Это и Гражданский, Жилищный, Земельный и Лесной кодексы РФ, ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а также специальными законодательными актами. Более того, как справедливо отмечает М. Н. Илюшина, «ряд процедурных вопросов освещен в Постановлении Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. № 218 утвердившим Правила ведения государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в Инструкции о порядке государственной регистрации договоров аренды, возмездного пользования, концессии участков лесного фонда (леса), утвержденной приказом Минюста России от 23 января 2002 г. № 18, инструкцией о порядке государственной регистрации договоров аренды недвижимого имущества, утвержденной Приказом Минюста России от 6 августа 2004 г. № 135».⁵⁸

Договор аренды - это сделка, позволяющая расширить возможности хозяйственного пользования имущества, в том числе недвижимом. Пользование этим имуществом осуществляется за плату. Следовательно, договор аренды относится к числу возмездных. Имущество передается в пользование арендодателем на основании уже заключенного договора, поэтому последний должен быть признан концессуальным. Так как за пользование недвижимостью арендатор вносит плату, договор аренды строится как двухсторонний (взаимный).

В результате заключения договора аренды возникают обязательства по передаче имущества в пользование. Эти отношения юридически оформляют особую самостоятельную группу экономических отношений товарообмена, в рамках которых хозяйственные или другие потребности их участников удовлетворяются за счет временного перехода к ним соответствующих материальных благ. В этих случаях одни лица (товаровладельцы) разрешают другим лицам на известных условиях хозяйственную или иную эксплуатацию своего имущества, одновременно сохраняя за собой право собственности (или иное вещное право на него).

В ГК проводится разграничение пользования арендованным имуществом, соединенным с владением и без такового. Это обусловлено тем, что в настоящее время ряд сфер деятельности, связанной с научно- техническим прогрессом, позволяет пользоваться всеми полезными свойствами имущества, не вступая во владение им (например, каналами связи, услугами ЭВМ, спутниками и т.д.). Существенным условием всякого договора имущество подлежит передаче арендатору.

Предметом (объектом) договора аренды могут быть только индивидуально - определенные непотребляемые вещи, подлежащие возврату. «Непотребляемость – это такое качество вещей, которое позволяет им не терять своих натуральных свойств в процессе использования. Закон не указывает, сколько раз должна использоваться вещь, чтобы она могла считаться потребляемой. Поэтому непотребляемой следует считать любую вещь, которая может быть использована более одного раза», отмечает А. А. Иванов⁵⁹. Согласно п.3 ст. 607 ГК в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащим передаче в аренду, считается незаключенным.

Таким образом, сдаваемое в аренду имущество должно соответствовать условиям договора и своему назначению. Состояние имущества определяется договором. Если это не сделано, то состояние имущества определяется его назначением. Имущество сдается в аренду вместе со всеми принадлежностями и относящимися к нему документами: техническим паспортом, сертификатом качества и т.д. Оно должно быть передан в аренду в установленный срок, который указан в договоре. Согласно ст. 607 ГК РФ, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные объекты, здания, сооружения и другие непотребляемые вещи.

Гражданский Кодекс РФ проводит разграничение между видами договора аренды и арендой отдельных видов имущества. Виды договоров аренды – это те наиболее важные социально значимые случаи аренды, которые специально урегулированы в § 2 главы 34 ГК.

Примерами, подтверждающими существование различий между видами аренды и арендой определенных видов имущества могут служить п.2 ст. 609 и п. 2 ст. 615 ГК. В п. 2 ст.609 речь идет об аренде недвижимого имущества, а в п. 2 ст.615 – об аренде зданий и сооружений как отдельной разновидности недвижимого имущества.

В п.2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июня 2000г. №53 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» отмечено следующее: «принимая во внимание, что нежилое помещение является объектом недвижимости, в ГК РФ отсутствуют какие-либо специальные нормы о государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений, к таким договорам должны применяться правила п.2 ст.651 ГК РФ».

Таким образом, ВАС РФ признал, что на нежилое помещение распространяется тот же правовой режим, что и на здание в целом.

Наем зданий и сооружений – подвид аренды, дифференцированный по видам имущества. Аренда земельного участка регулируются в ГК лишь постольку, поскольку земельный участок неразрывно связан с находящимися на нем зданиями и сооружениями (ст.652/п.1 ст.654).

В комментариях законодательства «под зданиями обычно понимаются такие объекты, которые дифференцируются на две большие взаимоисключающие группы: жилые и нежилые с двумя разными правовыми режимами использования».⁶⁰

Понятие же сооружения, определяют основном путем перечисления соответствующих объектов, например: нефтяные и газовые скважины, автозаправочные станции, магистральные трубопроводы, спортивные, физкультурно- оздоровительные, мосты, оранжереи, трансформаторные, тепловые и другие инженерные сооружения, формально связанные с землей. Вызывает интерес довод В. М. Кроза, что действующим законодательством не выработано четких критериев позволяющих определить категории «здание» и «сооружение» так как даже их простое разграничение по дополнительному признаку (возможность использования для проживания) позволяет достаточно серьезно менять как само понятие, так и его содержание.⁶¹

При аренде здания или сооружения арендодатель обязуется передать во временное владение и пользование или во временное пользование арендатору здание или сооружение (п.1 ст.650 ГК).

Аренда здания или сооружения, находящегося на земельном участке, не принадлежащим арендодателю на праве собственности, допускается без согласия собственника участка, если это противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором с собственником земельного участка (п.3 ст.652 ГК). Таким образом, согласие собственника земельного участка на сдачу в аренду расположенного на нем здания и сооружения требуется в случаях, когда это прямо предусмотрено законом или договором или когда условия пользования участком изменяются. Под изменением условий пользования следует понимать такое их ухудшение, которое в соответствии с действующим законодательством может служить основанием для досрочного прекращения права арендодателя здания или строения на земельный участок, например использование его, не по назначению.

Здания на земельном участке подразделяются на основные и служебные, что соответствует традиционному, для гражданского права делению вещей на главную вещь и ее принадлежность. Основным считается здание «главенствующее по капитальности» постройки, по архитектурным признакам и по своему назначению. Такое деление значимо для четкого определения, объекта договора аренды здания и сооружения, который должен совпадать с объектом государственной регистрации недвижимого имущества. Если здания классифицировать по такому важному критерию как их назначение, они дифференцируются на две взаимоисключающие группы: жилые и нежилые с двумя разными правовыми режимами использования. Юридические лица ограничены в аренде жилых помещений (жилых домов): они вправе использовать их исключительно для проживания граждан.⁶²

Здания могут быть использованы в качестве объекта арендных отношений только после принятия их в эксплуатацию как результат завершения строительства, государственной регистрации (ст.131 ГК) и технической инвентаризации в установленном порядке.

Самовольно построенные здания и сооружения не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. Согласно ст. 6 Федерального закона от 29 декабря 2004 года № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» (в ред. от 31 декабря 2005 года) построенные здания, сооружения, строения должны соответствовать документам территориального планирования, документации по планировке территорий, проектной документации. Помимо правоустанавливающих документов на здания и сооружения должны быть технический паспорт и поземельная книга.

В то же время, согласно ст.6 Федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» от 30 июня 2006г. №93 –ФЗ ст.8 Градостроительного кодекса дополнена частью4 следующего содержания: «До 1 января 2010г. не требуется получения разрешения на ввод объекта индивидуального жилищного строительства в эксплуатацию, а также представление данного разрешения для осуществления технического учета (инвентаризации) такого объекта, в том числе для оформления и выдачи технического паспорта такого объекта».⁶³

Договор аренды здания или сооружения предусматривает передачу как самого здания и сооружения, так и прав на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. Это объясняется тем, что невозможно использовать здание или сооружение без права пользования земельным участком, который под ним находится и непосредственно примыкает к нему. Право арендатора на земельный участок зависит от того, какое на него право имеет арендодатель (собственности, аренды и т.д.).

Законодательством не установлены ни максимальный, ни минимальный срок аренды здания или сооружения, и стороны должны сами определить его в договоре, однако срок является существенным условием и стороны обязаны его предусмотреть (исключение составляют случаи, когда согласно п.2 ст.610 ГК РФ срок в договоре аренды не определяется и договор аренды считается заключенным на неопределенный срок).

Договор аренды здания, заключенный на неопределенный срок не нуждается в регистрации, т.к. согласно ст. 651 ГК РФ государственной регистрации подлежит договор аренды, заключенный на срок не менее одного года. По истечении срока действия арендатор имеет преимущественное право на возобновление договора, если он:

- надлежащим образом исполнил свои обязанности по ранее заключенному договору, т.е. использовал имущество по назначению, не допускал ухудшение его состояния, регулярно и своевременно вносил арендную плату;

- готов заключить договор на условиях, равных предлагаемых другими претендентами на аренду;

- желает продлить арендные отношения, что подтверждается письменным уведомлением об этом арендодателю в срок, указанный в договоре, а если он не был там определен, то в разумный срок до окончания действия договора.

Здания и сооружения могут предоставляться в субаренду, однако в этом случае необходимо получить согласие арендодателя. Если речь идет о муниципальной или государственной собственности, то такое согласие дают представители собственника (соответствующие комитеты по имуществу, органы местного самоуправления и т.д.).

На стороне арендодателя выступает также балансодержатель - юридическое лицо, на балансе которого находится здание или сооружение и которое отвечает лишь за техническое обслуживание, содержание, эксплуатацию и ремонт объекта аренды. Однако подписывает договор представитель собственника, а не балансодержатель, который арендодателем не является.

В субаренду нежилые помещения могут предоставляться любым зарегистрированным в установленном порядке юридическим лицом, однако при этом необходимо получить согласие арендодателя - соответствующего комитета по имуществу.

Согласно п. 1 ст. 609 Гражданского кодекса РФ договор аренды на срок более года, а если одной из сторон договора является юридическое лицо, то независимо от срока должен быть заключен в письменной форме.

В силу п.2 ст. 434 Гражданского кодекса РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами, посредством почтовой, телеграфной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК.

Так, в удовлетворении иска о признании договора аренды нежилого помещения заключенным было отказано, так как арбитражным судом не выявлено наличия заключенного в письменной форме договора аренды, и истцом не представлено доказательств принятия ответчиком письменного предложения заключить спорный договор».¹

Субаренда является наиболее распространенным случаем передачи третьему лицу арендных прав. При ней арендатор по

¹ Постановление Федерального арбитражного суда Приволжского округа № А 12 - 3597/05, с. 54 от 8 сентября 2005 г. Правосудие в Поволжье, № 3, 2006, с. 3 - 4.

161

отношению к субарендатору становится арендодателем, сохраняя в то же время некоторый объем арендных прав и за собой.

При желании стороны могут нотариально удостоверить договор аренды. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента регистрации следующие договоры: - договор аренды земельных участков, зданий, сооружений и нежилых помещений, заключенные на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК, ст. 26 ЗК);

-договоры аренды участков лесного фонда (ст. 609 ГК, ст. 32 ЛК);

- договоры аренды предприятия, как имущественного
комплекса, независимо от срока аренды (п. 2 ст. 658 ГК);

-договора субаренды, к которому применимы вышеуказанные правила о договорах аренды (п. 2 ст. 615 ГК).

Также государственной регистрации подлежат еще два вида арендных сделок:

• соглашение о передаче (уступке) прав и обязанностей по договору аренды (договоры перенайма) (ст. 386, 391, 615 ГК);
• соглашение об изменении договора аренды (дополнительные соглашения).

При заключении договора аренда здания или сооружения, помещения или части помещения к договору, представленному на регистрацию, следует прилагать поэтажные планы здания или сооружения, на которых должны обозначаться сдаваемые в аренду помещения с указанием размера арендованной площади.

Если речь идет об аренде помещений, находящихся в зданиях - памятниках культуры, то в договор необходимо

162 включать условие, гарантирующее сохранность культурной или исторической ценности объекта.

Если в договоре не согласованы условия предмета арендной платы, такой договор считается незаключенным. По отношению к данному договору не применяют общее правило о том, что если цена не указана в договоре, то при ее определении исходят из цены, устанавливаемой при сравнимых обстоятельствах и обычно взимаемой за аналогичные товары, работы и услуги. Плата за пользование зданием (сооружением)должна включать плату за пользование земельным участком, на котором оно расположено, или частью участка, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако коммунальные услуги обычно оговариваются отдельно.

Обычно арендная плата устанавливается за единицу площади арендованного здания или сооружения - 1 кв. м. однако при аренде зданий или сооружений - памятников истории и культуры арендная плата может определяться за все здание или сооружения в целом. При аренде мастерских художников арендная плата может рассчитываться исходя из 1 куб. м.

Кодекс (ст. 655) закрепляет особый порядок передачи арендатору и возвращения им здания (сооружения). Передача здания осуществляется по передаточному акту или иному документу о передаче, который подписывают обе стороны. Обязательство арендодателя передать здание (сооружение) арендатору считается исполненным после предоставления его арендатору в пользование или владение и подписания сторонами соответствующего документа о передаче, если иное не предусмотрено законом или договором. Уклонение одной стороны от подписания документа о передаче здания (сооружения) на условиях, предусмотренных договором, рассматривается как отход от исполнения взаимных обязанностей: арендатора - от принятия имущества, а арендодателя - от передачи имущества.

Законом могут быть установлены виды недвижимого имущества, сдача которых в аренду не допускается или ограничивается (п.1 ст. 607 ГК).

Как следует из п. 2 указанной статьи, законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков и других обособленных природных объектов.

Договор аренды отличается от смежных гражданско-правовых договоров. Договор аренды - это договор о предоставлении имущества в пользование, этим он отличается от договоров купли-продажи, мены, дарения, займа, по которым имущество переходит в собственность приобретателя. Он является синалагматическим: каждая из сторон договора имеет по отношению друг к другу взаимные права и обязанности.

Договор аренды имеет широкое применение в различных областях хозяйственной и культурной жизни страны. Он включает широкий круг экономических отношений - от аренды производственных комплексов до бытового проката.

Следует отметить, что в настоящее время договор аренды
более не рассматривается в качестве особой организационно-
правовой формы предприятия (арендное предприятие). Вместе с
тем, в соответствии со ст. 16. Закона о приватизации
муниципального имущества и об основах приватизации
муниципального имущества; выкуп арендованного государственного или муниципального имущества вновь рассматривается в качестве одного из способов приватизации.

Предприятие как объект права в процессе своего функционирования постоянно изменяет свой состав за счет выбытия одних компонентов и появления новых, что и требует специального урегулирования его аренды. Более того, суть пользования предприятием как раз и состоит в постоянной замене его компонентов. Поэтому, арендатору предприятия предоставлено право без согласия арендодателя продавать, обменивать, предоставлять во временное пользование либо взаймы материальные ценности, входящие в состав имущества арендованного предприятия, сдавать их в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды и отношении таких ценностей другому лицу при условии, что это не влечет изменения стоимости предприятия и не нарушает других положений договора аренды предприятия (ст.660 ГК).

В то же время предприятие как объект аренды не подпадает целиком под общее понятие предприятия, содержащиеся в ст. 132 ГК. Отличительных признаков предприятия как объекта аренды, как минимум три - и все они связаны с тем, что при аренде предприятие переходит из рук в руки, в то время как при формулировании общего понятия предприятия этот аспект не учитывается.

1. Если земельные участки, здания сооружения, оборудование и другие основные средства безоговорочно входят в состав предприятия, передаваемого в аренду, то остальные компоненты, только в порядке, на условиях и в пределах, определяемых договором. В то же время понятие предприятия, закрепленное в ст. 132 ГК, подобных различий не проводит. Такой подход ГК позволяет арендодателю предприятия самостоятельно определить объем оборотных средств, прав на природные ресурсы, исключительных прав, а также прав требования и долгов, передаваемых в составе предприятия в аренду.

2. При передаче предприятия в аренду специально сделана оговорка о том, что передача прав владения и пользования находящимся в собственности других лиц имуществом, в том числе землей и другими природными ресурсами, производится в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами. При определении состава предприятия в ст. 132 ГК такая оговорка отсутствует. Это означает, что ряд прав не может быть передан а аренду в составе предприятия при наличии в законодательстве соответствующего запрета.

3. Установлен специальный порядок передачи предприятия в аренду, при наличии в составе предприятия долгов перед кредиторами (ст.657 ГК).

4.2. Права и обязанности сторон.

Важной стороной договора аренды является его содержание, где раскрываются права и обязанности сторон.

Сторонами договора аренды являются арендодатель и
арендатор. Закон особо подчеркивает, что в качестве арендодателя
выступает собственник сдаваемого в аренду имущества, однако
делает оговорку: арендодателями могут быть также лица,
управомоченные законом или собственником сдавать имущество в
аренду (ст. 608 ГК). Так, в силу закона таким правом обладают,
например, субъекты права хозяйственного ведения:

государственные и муниципальные унитарные предприятия. Однако в отношении недвижимого имущества это право ограничено тем, что сдавать его в аренду они могут только с согласия собственника имущества. Если арендодатель - некоммерческая организация, то сдача имущества в аренду допускается в той мере, в какой это не противоречит его право собственности.

Арендодателем по действующему земельному

законодательству может быть только собственник (п. 2 ст. 22 Земельного кодекса). Возникает вопрос: подлежат ли изменения нормы ГК РФ и иных нормативно- правовых актов, принятых до введения в действие Земельного кодекса, о праве владельцев и землепользователей сдавать земельные участки в аренду? Могут ли, например, в настоящее время лица, которым земельные участки предоставлены в постоянное пользование, с согласия собственника (ст. 270 ГК РФ) сдавать земельные участки в аренду?- вопрошает Добрачев, имея в виду, что п. 4 ст. 20 Земельного кодекса устанавливает запрет распоряжаться этим земельным участком.⁶⁴

Субъекты права оперативного управления - казенные предприятия могут сдавать в аренду любое имущество (как движимое, так и недвижимое) только с согласия собственника. Что касается учреждений, то они не вправе сдавать в аренду имущество, закрепленное за ними или приобретенное по смете. Однако учреждение может сдать в аренду любое имущество, приобретенное за счет разрешенной предпринимательской деятельности (ст. 198 ГК).

Если в аренду сдается государственное или муниципальное имущество, арендодателем является орган исполнительной власти, уполномоченный распоряжаться государственным имуществом или органы местного самоуправления.

Поскольку подавляющее большинство как жилых, так и нежилых помещений являются муниципальной собственностью, то в качестве арендодателя часто выступают муниципальные органы (обычно соответствующие комитеты по имуществу). При этом следует иметь в виду, что в соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» сдача в аренду объектов недвижимости, относящихся к муниципальной собственности, входит в компетенцию органов местного самоуправления.

В отношении земельных участков арендодателями могут быть
их собственники, лица, постоянно пользующиеся земельными
участками (с согласия собственника), а если в аренду сдаются
земельные участки, находящиеся в государственной собственности
и не переданные в постоянное пользование, то арендодателями
выступают уполномоченные государственные органы.

Арендодателями водных объектов являются органы

исполнительной власти субъектов РФ; участков лесного фонда - владельцы лесного фонда (организации, осуществляющие ведение лесного хозяйства) по согласованию с местными органами власти.

Ранее договор аренды жилых помещений предусматривался ст. 17 Закона РФ « Об основах федеральной жилищной политики». ГК РФ, формируя систему гражданско-правовых договоров, отказался от использования договора аренды как основания возникновения жилищных правоотношений.

В ч. 2 ст. 671 ГК РФ было установлено, что юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение и (или) пользование на основе договора аренды или иного договора. При этом уточняется, что юридическое лицо может использовать жилое помещение только для проживания граждан.

В п.2 ст.30 ЖК РФ установлено, что «собственник жилого помещения вправе представить во владение и (или) пользование принадлежащие ему на праве собственности жилое помещение гражданину на основании договора найма, договора безвозмездного пользования или на ином законном основании, а также юридическому лицу на основании договора аренды или на ином законном основании с учетом требований, установленных гражданским законодательством, настоящим Кодексом». Следовательно «ЖК РФ допускает аренду жилых помещений по правилам гражданского законодательства, но с ограничениями, установленными жилищным законодательством, в частности, это касается прямого запрета, установленного п.З ст.92 ЖК РФ, на передачу в аренду специализированных жилых помещений государственного и муниципального жилых фондов, таких как: служебные помещения, общежития, маневренный фонд и т.д.»-указывает М.Н. Илюшина.⁶⁵ Она отмечает, что в силу этого «к договору аренды жилых помещений юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (необоснованно не названными ни в ГК РФ, ни в ЖК РФ возможными арендаторами жилых помещений) должны применяться общие правила об аренде зданий и сооружений, а именно, правило о том, что договор аренды здания и сооружения или части его, заключенный на срок не менее одного года подлежит государственной регистрации».⁶⁶

Касаясь соотношений понятий «наем» и «аренда» жилых
помещений следует иметь в виду, что если речь идет о сдаче
жилых помещений под офис, торговое помещение, то эти
отношения регулируются правилами о договоре

имущества(имущественного найма). Если для проживания граждан, то наем о договоре жилища - аренды.

Договор аренды жилого помещения, предусматривающий его эксплуатацию в каких-либо иных, кроме проживания граждан, целях, противоречит Гражданскому кодексу РФ. А, следовательно, арендные платежи по такому договору нельзя списать на расходы, уменьшающие налогооблагаемый доход. «Между тем Гражданский кодекс РФ отнюдь не обязывает указывать в договоре, как будет использовано арендованное имущество. Значит, для того, чтобы привести договор в соответствие с законодательством, достаточно исключить из него любые упоминания о том, что в арендном помещении откроют офис фирмы и устроят склад. Тогда арендные платежи будут отвечать всем условиям для признания расходов, перечисленных в ст. 252 Налогового кодекса РФ.

То, что на самом деле арендатор использует помещение не для проживания граждан, он правила учета расходов при расчете налогообразуемой прибыли не нарушает. Ведь Налоговый кодекс РФ не требует, чтобы действия налогоплательщика, направленные на получение дохода, соответствовали нормам ГК или, скажем, жилищного законодательства», указывает Д.А.Волошин.⁶⁷

Исходя из положений ст. 2 и 23 ГК РФ, все граждане, которые получают доходы от продажи или сдаче в аренду принадлежащего им на праве собственности имущества, т. е. в результате совершения в отношении этого имущества тех или иных сделок посредством заключения гражданско-правовых договоров с другими гражданами или организациями, должны признаваться индивидуальными предпринимателями, не зарегистрировавшимися в этом качестве в установленном законом порядке.

Вместе с тем, доходы от пользования имуществом, принадлежащим физическим лицам на праве личной собственности, могут быть получены лишь в случае, если такие лица сами осуществляют предпринимательскую деятельность с использованием данного имущества. В случаях сдачи имущества в аренду именно арендатор осуществляет предпринимательскую деятельность с использованием арендованного имущества: при этом согласно ст. 606 ГК РФ плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате исполнения арендованного имущества в соответствии с договором, является его собственностью.

Что же касается сдачи в аренду (наем) принадлежащих гражданам жилых помещений, то такие помещения вообще не могут рассматриваться в качестве объектов имущества, используемого при осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку жилые дома и жилые помещения согласно ст. 288 ГК РФ должны использоваться в соответствии с их назначением, т. е. для проживания граждан.

В то же время, ч. 2 ст. 17 ЖК РФ, допустив возможность
использования жилого помещения для осуществления
профессиональной деятельности или индивидуальной

предпринимательской деятельности, дает основания для отрицания вывода, что «передача гражданами принадлежащих им на праве собственности жилых помещений во временное пользование на возмездной основе другим лицам не может признаваться экономической деятельностью, и в связи с этим не требует регистрации гражданина в качестве предпринимателя без образования юридического лица». Вообще, Жилищный кодекс представляет собственникам жилья много прав, которые еще подлежат анализу и осмыслению. Так, товарищество собственников жилья (ТСЖ) теперь могут принимать решения о сдаче в аренду нежилых помещений. Правовая природа этих отношений пока не исследована.

Передача нежилых помещений, принадлежащих государству или муниципалитетам, осуществляется на основании аукциона или конкурса. Размер арендной платы в этом случае устанавливается не по соглашению сторон, а на основании соответствующих постановлений органов власти.

При заключении подобных договоров потенциальному арендатору следует обязательно настаивать на получении согласия самого собственника нежилых помещений (т.е. муниципальных органов) и не заключать договор с тем, кому не были делегированы соответствующие полномочия.

Если речь идет об аренде помещений, находящихся в зданиях-памятниках культуры, истории и т.д., то в договор включаются особые условия, гарантирующие сохранность культурной, исторической или государственной ценности объекта.

Особенности аренды земельного участка регулируются Земельным кодексом и другими правовыми актами земельного законодательства. В то же время могут быть приняты специальные законы, которые ограничивают сдачу в аренду определенного вида имущества либо вообще исключат возможность его сдачи в аренду. Это относится к тем видам имущества, которые ограничены в гражданском обороте либо вообще изъяты из оборота (ст. 129ГК). В качестве примера можно привести атомные электростанции, железные дороги и т. д.

Следует обратить внимание, что к существенным условиям аренды земельного участка закон относит предмет договора. Им может быть только такой участок, в отношении которого достигнуто соглашение по всем его характеристикам и условиям использования.

В договоре должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить участок, подлежащий передаче: местоположение, площадь, целевое назначение, категория земель, кадастровый номер. Земельный участок должен иметь границы, описанные и удостоверенные в установленном порядке. Приложением к договору является план участка. Если сдается его часть, то на данном плане указывается эта часть.

С учетом положения п.2 ст. 607 ГК РФ, согласно которому законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков, применяются нормы ЗК РФ. Они могут касаться передачи полученного участка в субаренду, права закона арендованного участка, внесения участка в качестве пая в уставной капитал, выкупа арендованного имущества.

Право на выкуп состоит в том, что по условию договора арендованное имущество переходит в собственность арендатора по истечении срока аренды, если последний внес всю обусловленную договором выкупную цену. Такое условие может быть предусмотрено также дополнительным соглашением сторон, которые при этом вправе договориться о зачете ранее выплаченной арендной платы в выкупную цену.

«Согласно п. 3 ст. 609 ГК, договор аренды имущества, предусматривающий переход в дальнейшем права собственности на это имущество к арендатору (аренда с правом выкупа - ст. 609 ГК), заключается в форме, предусмотренной для договора купли-продажи такого имущества и при выкупе недвижимого арендованного имущества форма договора подчиняется требованиям ст. 550 и п. 1 ст. 551 ГК», указывает B.C. Ем⁶⁸. Особым образом регулируется сдача в аренду природных объектов. Так, участки недр в соответствии с п. 3 ст. 11 Закона о недрах предоставляются в пользование на основании лицензии, выдаваемой уполномоченным государственным органом. На основании этой лицензии может заключаться договор аренды.

Государственная регистрация договора аренды объекта недвижимого имущества возможна при условии наличия государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ч. 2 ст. 13 Закона о регистрации).⁶⁹

Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ) указал: «регистрация порождаемого договором аренды недвижимого

173 имущества обременения вещных прав арендодателя на это имущество правами арендатора производится на основании ст. 26 Федерального закона о регистрации только при регистрации самого договора аренды недвижимого имущества, так как нормы ГК не предусматривают обязательной регистрации права аренды недвижимого имущества. По мнению ВАС РФ из ч. 3 ст. 26 ФЗ О регистрации права аренды следует, что «не является самостоятельной государственной регистрацией этого права, а представляет собой запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о произведенной государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества, на основании которого возникают права арендатора, обременяющие недвижимое имущество. Поэтому, если договор аренды недвижимости не подлежит государственной регистрации, то не подлежит регистрации и обременение в виде прав арендатора, возникающие в связи с закреплением и исполнением такого договора аренды», констатирует Пономарева.¹

В то же время в юридической литературе отдельными учеными, глубоко исследовавшими данную проблему, справедливо отмечается, что в отношениях между собой стороны договора не вправе ссылаться на незаключенность, либо недействительность договора или дополнительного соглашения к нему ввиду отсутствия его государственной регистрации.²

По мнению Дедикова С. В., абсолютно абсурдным выглядит требование регистрирующих органов о государственной регистрации всех без исключения дополнительных соглашений к зарегистрированным договорам аренды.³ Аргументация их до удивления непосредственна - мол, каждое такое соглашение

¹ Пономарева Н.Г. Анализ арбитражной практики по сделкам с недвижимостью.// Жилищное право №
10/2005.

² Афонина Е.И. Вопросы квалификации незаключенной и недействительной сделки, форма и
государственная регистрация сделок. // Вестник Федерального АС Северо-Кавказского округа. 2002. № 4

³ Дедиков СВ. Регистрация аренды: момент истины. // Бизнес - адвокат 2000 № 17.

174 является неотъемлемой частью самого договора и поэтому подчиняется такому же, как и он, правовому режиму. Так, некоторые суды в обоснование необходимости государственной регистрации фактического изменения суммы арендной платы в договоре аренды земельного участка ссылаются на пункт 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.¹

В Обзоре отмечается, что соглашение сторон об изменении
размера арендной платы, указанного ими в договоре аренды
недвижимого имущества, подлежащем государственной

регистрации, также подлежит обязательной государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора аренды и изменяет содержание и условия обременения, рождаемого договором аренды.

По мнению А.В. Добрачева, «данный вывод не является безусловным основанием, обязывающим стороны производить государственную регистрацию всех изменений суммы арендной платы без учета специфики договорных отношений».

Например, считает он, требуют дифференцированного подхода такие случаи, когда стороны не фиксировали в договоре твердую сумму, которая подлежала уплате арендатором в каждый срок платежа, а согласовали условие об арендной плате, устанавливающее способ ее расчета.²

В случае, когда размер арендной платы установлен сторонами в договоре путем согласования порядка (механизма) его определения, то фактическое изменение суммы арендной платы не

¹ Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.2001 г. № 59 // Вестник ВАС РФ, 2001 г., № 4, с. 25-26 2 Добрачев А. В. Некоторые проблемы практики разрешения споров, связанных с применением договора

аренды земельного участка.// Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 1, 2005 г., с. 158-173.

175 является изменением условий договора аренды о порядке определения размера арендной платы.

Поэтому внесение соответствующих изменений в договор и их регистрация в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.97 г. № 122-ФЗ, не требуется. Если в аренду сдается земельный участок (участок недр) или часть его, к договору аренды, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагается план (чертеж границ) земельного участка с указанием части его, сдаваемой в аренду.

В том случае, если в аренду сдается здание, сооружение, помещение в них или часть помещения, к договору аренды недвижимого имущества, представляемому на государственную регистрацию прав, прилагаются поэтажные планы здания, сооружения, на которых обозначаются сдаваемые в аренду помещения с указанием арендуемой площади.

Договор аренды помещения или части помещения
регистрируется как обременение прав арендодателя

соответствующего помещения (части помещения).

Последствия несоблюдения требований ст. ст. 433, 609, 681 ГК РФ, ст. 26 Земельного кодекса РФ, предусматривающих государственную регистрацию договора аренды недвижимого имущества, приводят к следующим негативным последствиям: так, к расходам, на которые уменьшается налогооблагаемая база налога на прибыль организации, относятся арендные платежи за арендуемое имущество, используемое в коммерческой деятельности (подпункт 10 пункт 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ). Данные расходы также должны быть обоснованы и документально подтверждены, при этом документальным подтверждением обоснованности расходов по внесению платы за пользование арендованным недвижимым имуществом является отметка о государственной регистрации соответствующего

-•ёЗИИНК

176 договора аренды на подлинном экземпляре договора, представленная учреждением юстиции по государственной регистрации прав. Отсутствие регистрации договора аренды недвижимого имущества может повлечь не только невозможность уменьшения налогооблагаемой базы, но и наступление ответственности за нарушение правил учета доходов и расходов.

В настоящее время в Кодексе РФ об административных правонарушениях предусматривается ответственность за несоблюдение собственником, арендатором или иным пользователем установленного порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество или сделок с ним (ст. 19, 21 Кодекса).

При этом санкции за указанное нарушение в отношении юридических лиц достаточно жесткие - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда. Мы полагаем, что под несоблюдением установленного порядка государственной регистрации прав на недвижимее имущество или сделок с ним следует понимать, в том числе пользование объектом недвижимости без юридического оформления своих прав на него.

Отсутствие в установленных случаях государственной регистрации договора аренды недвижимого имущества лишает арендатора имущества и предусмотренной статьей 305 Гражданского кодекса РФ возможности защищать свои права пользования от третьих лиц или от собственника имущества.

Арендатору по соответствующему договору передаются, прежде всего, правомочия владения и пользования (полностью или частично). При этом пользоваться арендованным имуществом арендатор обязан в соответствии с законом, условиями заключенного договора, а если такие условия в соглашении не определены, то в соответствии с назначением имущества.

177 Договор аренды может заключаться либо на определенный, либо на неопределенный срок. Срок устанавливается в виде конкретного календарного срока, в течение которого арендатор постоянно владеет и пользуется имуществом. « Если в договоре аренды не определен срок, это не означает, что он будет длиться вечно. Такой договор считается заключенным на неопределенный срок, что дает право любой стороне отказаться от него в любое время», указывает А.А. Иванов.

Зафиксированы случаи, когда стороны предусматривают передачу имущества во владение и пользование в определенное специальным графиком время. В таких договорах должны указываться общий срок действия договора и периоды пользования имуществом, например спортивным залом, бассейном и т. п. При заключении договора аренды недвижимости на неопределенный срок каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за три месяца. Законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок. Сам ГК не устанавливает ни максимальных, ни минимальных сроков договора, тем самым, давая возможность сторонам решить этот вопрос в договоре. Вместе с тем для отдельных видов аренды специальным законодательством могут быть установлены максимальные (предельные) сроки. Такие сроки установлены:

• в отношении аренды участка лесного фонда - 99 лет;
• земель сельскохозяйственного назначения - 49 лет;

• в отношении аренды земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, если на нем

¹ Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации. //Часть вторая, под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого, М.,2005г., с. 234.

178 находится здание или сооружение, принадлежащее частному лицу - не более 49лет;

- оленьих пастбищ - 25 лет. При этом договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок, считается заключенным на срок, равный предельному. Отказ от договора аренды, заключенного на неопределенный срок является правом, а не обязанностью сторон. Если ни одна из сторон не заявляет об отказе от договора, последний может длиться сколько угодно. Возможна ситуация, когда арендодатель, сделав арендатору предупреждение о расторжении договора в соответствии с ч. 2 ст. 610 ГК РФ обращается в суд с иском об истребовании предмета аренды до истечения установленного договором срока. Такой иск остается без рассмотрения, но по истечению требуемого срока он может быть предъявлен вновь без повторного предупреждения о расторжении договора со стороны арендодателя, т. к. оставление иска без рассмотрения не лишает юридической силы первоначальное предупреждение.

Важным условием договора аренды является арендная плата, однако ГК не относит это условие к числу существенных. Единственное исключение составляют договоры аренды зданий и сооружений и земель сельскохозяйственного значения, для которых условие о размере арендной платы является обязательным (ст. 657 ГК, п. 3 ст. 65 Земельного кодекса). Это означает, что если сторонами не определено условие о размере арендной платы, то договор аренды не считается заключенным.

Арендная плата устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по каждой из его составных частей в виде:

1. определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно;

179

2. установленной доли полученных в результате использования арендованного имущества продукции, плодов или доходов;

3. предоставления арендатором определенных услуг;

4. передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность или в аренду;

5. возложения на арендатора обусловленных договором затрат на улучшение арендованного имущества.

Стороны могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.

Наибольшее распространение получила выплата арендной платы в денежной форме.

При аренде некоторых видов государственного и муниципального имущества могут устанавливаться предельные ставки арендной платы (минимальные ставки).

Арендная плата - это доход арендодателя, определенное приращение его имущества, независимо от того, в какой форме она взимается - в денежной или натуральной. Поэтому не относится к арендной плате возмещение расходов арендодателя, которые он произвел для арендатора на условиях последующей их компенсации.

Если земельный участок сдается в аренду из земель, находящихся в собственности Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований, то общие принципы определения арендной платы (порядок, условия и сроки внесения платежей) устанавливаются Правительством Российской Федерации, органами государственной власти или органами местного самоуправления соответственно. При аренде указанных выше земель, соответствующие органы исполнительной власти устанавливают базовые размеры арендной платы по видам использования земель и категориям арендаторов. Ст. 2 Закона РФ

180 «О плате за землю» (в ред. ФЗ от 09.08.1994 г. № 22-ФЗ) Правительству РФ поручалось индексировать ежегодно, начиная с 1995 г. установленные этим Законом ставки земельного налога.

«Таким образом, при определении размера арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, необходимо учитывать нормы бюджетного законодательства, устанавливающие поправочные коэффициенты и содержащиеся в законах о федеральном бюджете на соответствующий год», отмечает Д.В. Добрачев.¹

Сохранение размера арендной платы неизменным на протяжении долгосрочного периода (например, 49 лет) влекло бы грубое нарушение прав собственника земельного участка, позволило бы недобросовестным арендатором уклоняться от внесения предусмотренных федеральным законодательством платежей в бюджет, либо вынуждает арендодателя искать искусственные основания для расторжения таких договоров или признания их недействительными. ГК РФ не предусматривает определение порядка, каким либо законом или подзаконным актом.

Стороны могут изменять размер арендной платы сроки, закрепленные договором, но не чаще одного раза в год (п. 3 ст.614 ГК РФ). При просрочке уплаты арендной платы арендатор несет перед арендодателем ответственность в форме возмещения убытков, уплаты процентов по ст. 395 ГК РФ, а также уплаты неустойки, если она предусматривалась договором.

Как следует из п. II Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, «утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. № 63², при применении п.З ст.614 ГК РФ судам необходимо исходить из того», что в течении

¹ Добрачев Д.В. Некоторые проблемы практики разрешения споров, связанных с применением договора
аренды земельных участка. Свободная трибуна. // Вестник ВАС РФ № 1. 2005. С. 162.

² Вестник ВАС РФ.2002.// № 3. С. 25-26.

181 года должно оставаться неизменным условие договора, предусматривающее твердый размер арендной платы либо порядок (механизм) ее исчисления.

Так, арендатор обратился в арбитражный суд с иском к арендодателю с признанием недействительным условием аренды, предусматривающего ежеквартальное повышение арендодателем размере арендной платы путем ее индексации с учетом инфляции, считая, что условие противоречит императивному запрету на установление в договоре возможности пересматривать размер арендной платы чаще одного раза в год. Суд отказал в иске, указав, что спорным условием договора арендная плата установлена не в твердой сумме, а является определяемой, т. е. подлежащей исчислению по каждому сроку платежа. Это означает, что стороны согласовали условие о размере арендной платы, устанавливающие способ ее расчета, поэтому фактическое изменение размера арендной платы в результате ее индексации не является изменением в соответствии с п.З ст.614 ГК РФ условия договора о размере арендной платы, а представляет собой исполнение данного условия.

Основная обязанность арендодателя по договору заключается в том, чтобы передать предмет аренды, что корреспондируется с правом арендатора требовать такой передачи. В отдельных видах договоров аренды на арендодателя возлагается обязанность принять арендуемое имущество. Так, в соответствии с ч.З п.1 ст.665 ГК РФ арендатор здания (сооружения) обязан принять арендованное здание (сооружение). Аналогичная обязанность лежит и на арендаторе предприятия. Нарушение этой обязанности арендатором означает односторонний отказ от исполнения обязательства со всеми вытекающими из этого периодическими последствиями, предусмотренными ст.310 ГК. При этом арендодатель обязан предоставить арендатору

182 имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. Другими словами, это имущество должно быть исправным и пригодным для достижения определенной договором цели аренды. В соответствии с п. 2 ст. 611 ГК имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами, если иное не предусмотрено договором. Если такие принадлежности и документы переданы не были, однако без них арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением, либо в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора, он может потребовать предоставления ему арендодателем таких принадлежностей и документов или расторжения договора, а также возмещения убытков.

Если арендодатель не предоставил арендатору сданное внаем имущество в указанный в договоре аренды срок, а в случае, когда в договоре такой срок не указан, в разумный срок, арендатор вправе истребовать от него это имущество.

Статья 612 ГК РФ возлагает на арендодателя ответственность за недостатки сданного в аренду имущества, которые хотя бы частично препятствуют его использованию. Причем от ответственности арендодателя не освобождает даже то, что, заключая договор, он не знал об этих недостатках.

Под недостатком понимается ненадлежащее качество вещи. В отношении земельного участка, это такое его качество, которое полностью ил частично препятствует его дальнейшему целевому назначению.

При обнаружении таких недостатков арендатор имеет право восстановить свое нарушенное право следующими способами: а) обращение к арендодателю с любыми из трех требований: безвозмездного устранения недостатков имущества, соразмерного

183 уменьшения арендной платы; б) использование арендатором своего права на самостоятельное устранение недостатка вещи. При этом он может или потребовать от арендодателя возмещения расходов, связанных с устранением недостатков имущества, либо непосредственно удержать соответствующую сумму из арендной платы. В последнем случае необходимым условием является предварительное уведомление арендодателя о намерении устранить недостатки самостоятельно, удержав необходимые суммы из арендной платы. Неисполнение этого требования делает действие арендатора неправомерным, так как тем самым нарушаются права арендодателя, как собственника имущества. Собственник может решить, что ему удобнее и выгоднее - дать разрешение арендатору или самому устранить недостатки арендованного имущества.

Пункт 2 ст.612 ГКРФ содержит общие основания, освобождающие арендодателя от ответственности за недостатки сданного в аренду имущества. Во-первых, он не несет такой ответственности, если поставил арендатора в известность о недостатках имущества и последний согласился с этими недостатками. Во-вторых, арендодатель не несет ответственность за недостатки, которые должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра или проверке его исправности при передаче. В первом случае речь идет как о скрытых, так и явных недостатках, во втором -только о явных, кроме того, из положений ст. 612 ГКРФ вытекает обязанность арендатора осмотреть имущество, земельный участок.

В свою очередь, арендатор должен пользоваться имуществом в соответствии с условиями договора и назначением имущества, вносить арендную плату и возвратить арендованную недвижимость (имущество) по истечении срока договора аренды. Требования, предъявляемые к использованию имущества, диктуются, прежде

184 всего, целевым назначением имущества. Иногда эти условия закрепляются в договоре.

Для некоторых договоров аренды характерна необходимость соблюдения нанимателем технических, санитарных, пожарных и других правил эксплуатации определенных видов имущества.

Стороны могут предусмотреть в договоре аренды обязанность страхования. По условиям договора эта обязанность может быть возложена на любую сторону. Однако если речь идет об аренде государственного имущества, то страхование является обязательным. Так, государственный Комитет Российской Федерации по управлению государственным имуществом (в настоящее время - Министерство государственного имущества РФ) издал распоряжение от 28 декабря 1995г.¹, из которого следует, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10 февраля 1994г. № 96 « О делегировании полномочий Правительства Российской Федерации по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности» и в целях обеспечения защиты государственного имущества, передаваемого в установленном порядке в аренду, от рисков гибели (утраты) и повреждения, а также в целях восстановления погибшего (поврежденного) государственного имущества, передаваемого в аренду, принято решение о страховании сдаваемого в аренду в установленном порядке недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности.

Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт, и нести расходы по содержанию имущества, если иное не установлено законом или договором аренды.

¹ СЗ РФ.//1995. № 10 ст. 823.

185 Арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт, переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды (ст.616 ГК). Под капитальным ремонтом понимается такое восстановление арендованного имущества, при котором заменяются основные компоненты, определяющие его существо. Капитальный ремонт должен производиться в срок, установленный договором, а если он не определен договором или вызван неотложной необходимостью, в разумный срок. Ст. 616 ГК РФ предусматривает, что невыполнение арендатором обязанности по производству капитального ремонта дает арендатору право по своему выбору: произвести капитальный ремонт и взыскать с арендодателя его стоимость; потребовать соответствующего уменьшения арендной платы, потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Пользуясь арендованным имуществом, арендатор присваивает результаты такого пользования, и становиться собственником продукции и полученного дохода. В процессе аренды нередко вносятся различные улучшения, заменяется устаревшее оборудование, создаются новые производства. Неотделимые улучшения объекта аренды по окончании договора аренды переходят к арендодателю вместе с первоначальным имуществом, а арендатору возмещается их стоимость. Необходимым условием в данном случае является предварительное соглашение об этом с арендодателем.

По общему правилу ст. 623 ГК РФ отделимые улучшения, произведенные арендатором арендованного имущества, являются его собственностью, если иное не предусмотрено договором аренды. В случае, когда арендатор произвел за свой счет и с согласия арендодателя улучшение арендованного имущества, не отделимое без вреда для имущества, арендатор имеет право после

186 прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды. «Однако, в ст. 623 ГК РФ не сказано, что отделимость или неотделимость определяется физическими свойствами вещи, в отличие от ст. 133 ГК РФ, в соответствии с которой вещь, раздел которой в натуре невозможен без изменения ее назначения, признается неделимой», отмечает Т.А. Колодина. Она указывает, что «при отсутствии жесткой законодательной регламентации отношений, возникающих в результате появления нового объекта недвижимости на арендованном имуществе, возникновение права собственности на вновь возникшие нежилые помещения будут более очевидны при выполнении следующих условий:

• неизменность размера арендной платы;
• строительство нового объекта за свой счет;

• заключение договора подряда на реконструкцию от своего имени;

• согласие арендодателя на осуществление реконструкции;

• разрешение компетентных органов на осуществление реконструкции (строительства);

• единоличное и самостоятельное использование вновь возникших нежилых помещений в соответствии с их функциональным назначением.¹

В процессе пользования арендованным имуществом, за исключением перенайма, ответственным по договору перед собственником имущества остается непосредственно сам арендатор. У арендатора предприятия распределительные возможности еще шире (п.1 ст. 660 ГК РФ).

Заслуживает внимания позиция Федерального Арбитражного суда Приволжского округа № А55-14293-/5456/ 03-16 от 12

¹ Колодина Т.А. Право собственности на достроенный этаж арендованного здания. Правосудие в Поволжье. 3/2006, с. 93 - 96

187 сентября 2005 г., из которой следует, что ОАО «Сызраньгузавто» заключил с Самарским государственным техническим университетом договор аренды, по которому предусмотрены следующие обязанности ответчика: оплачивать эксплуатационные расходы с момента подписания договора, нести расходы по коммунальным платежам, пропорционально арендуемым платежам, не допускать превышения выделенных мощностей, письменно согласовывать с ОАО вопросы перепланировки помещений, не заключать договоры субаренды без письменного согласия арендодателя.

Так как субарендатор незаконно подключился к электросетям, то ответственность за его действия была возложена на арендатора. В деле отсутствовало письменное согласие ОАО на субаренду. Факт перепланировки арендуемых помещений подтвержден материалами дела, однако согласия арендодателя на ее осуществление представитель университета не представил. В связи с существенными нарушениями договора аренды со стороны

университета как арендодателя иск арендодателя^ признан

/

правомерным.

По общему правилу, сформулированному в п.1 ст.617 УК РФ, переход права собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления, пожизненного наследуемого владения) на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения и расторжения договора аренды.

При отчуждении имуществе, арендодателем договор аренды остается неизменным и положение арендатора не должно затрагиваться. В этом смысл данной нормы, обеспечивающий интерес арендатора в сохранение возможностью пользования полученной в пользование вещью.

¹ Постановление Пленума арбитражного суда Приволжского округа.// Правосудие в Поволжье, 3/2006, с. 5 -9

188 Новый собственник (иной обладатель вещного права) становиться на место первоначальной стороны в договоре аренды (арендодателя) и к нему переходят все права и обязанности по этому договору в силу закона, на основании ст. 387 ГК РФ. И хотя, как мы видим, Кодекс говорит лишь об отсутствии оснований для изменения или расторжения арендного договора, но не о замене стороны в нем, как на случай замены стороны в силу закона указывает на положения ст. 617 ГК РФ, что подтверждает и В. И. Белов¹. Таким образом, при перемене собственника сданного в аренду имущества, далеко не всегда производится переоформление договора аренды на нового собственника, поэтому важное значение имеет сделанный в п. 23 Обзора практики по аренде вывод о том, что при перемене собственника арендованного имущества независимо от тэго, ставился ли вопрос о переоформлении договора аренды, прежний собственник утрачивает, а новый приобретает право на получение доходов от сдачи имущества в аренду. Такой вывод основан на правиле ст. 617 ГК РФ, согласно которому переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды.

По этой же причине, переход права собственности в аренду имущества к другому лицу сам по себе не является основанием для внесения в судебном порядке изменений в условия договора аренды, заключенного прежним собственником с арендатором, но вправе с соблюдением правил ст. 452 ГК РФ предъявлять иск об изменении в договоре аренды сведений об арендодателе. «В случае аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенного после введения в действие ЗК РФ, следует исходить из того, что соответствующие права и обязанности по этому

¹ Белов В.И. Сингулярное правоприемство в обязательстве.//М., 2000г., с.217

189 договору могут быть переданы арендатором третьему лицу без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления. Однако арендодатель и арендатор не вправе предусматривать в договоре аренды условий, по которым арендатор может передавать свои права и обязанности по договору третьему лицу лишь после получения на это согласия от арендатора.¹

По общему правилу, при недостижении сторонами соглашения договор аренды может быть изменен или расторгнут по решению арбитражного или общегражданского суда. Иски об изменении договора аренды заявляются в суд, по месту нахождения арендодателя. В исковом заявлении должна быть изложена новая редакция пунктов, на изменении которых настаивает сторона, приведены фактические обстоятельства и правовые основания заявленного требования. К исковому заявлению прилагаются доказательства направления его копии другой стороне, а также уплаты государственной пошлины.

Заинтересованная сторона может обратиться в суд с заявлением только после отказа другой стороны на предложение расторгнуть договор, либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом или договором, а при его отсутствии в тридцатидневный срок (п. 1,2 ст. 450, п. 1,2 ст.451, п.2 ст. 452 ГК РФ).

Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность исключений из общего порядка расторжения и изменения договоров. Исходя из положений ст.310 и 450 ГК РФ, возможен и односторонний отказ от исполнения договорных обязательств, если подобная возможность предусмотрена договором или законом.

¹ Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ № 11 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства»// Вестник ВАС РФ № 5/ 2005. С. 19.

190 Важно подчеркнуть, что в данном случае не требуется какого-либо судебного акта на сей счет, достаточно волеизъявления одной из сторон.

В ГК предусмотрены основания для досрочного прекращения договора аренды по инициативе, как арендодателя, так и арендатора.

Так, в соответствии со ст. 619 ГК, договор аренды может быть расторгнут досрочно судом по требованию арендодателя, когда арендатор:

1. пользуется имуществом с существенным нарушением условий договора или назначения имущества либо с неоднократными нарушениями;

2. существенно ухудшает имущество. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора (ч. 2 ст. 450 ГК РФ), что же касается существенного нарушения назначения имущества, то под ним следует понимать такое изменение назначения, которое влечет за собой существенное нарушение условий договора;

3. более двух раз подряд по истечении установленного договором срока платежа не вносит арендную плату (абз. 3 ч. I ст. 619 ГКРФ);

Высший Арбитражный суд РФ в Обзоре практики по аренде пояснил, что абзац 3 ч. I ст. 619 ГК РФ предусматривает в качестве одного из оснований для досрочного расторжения договора аренды двукратную просрочку внесения арендной платы, но ч. 2 ст. 619 ГК РФ не исключает возможности установления в договоре аренды, права арендодателя на досрочное расторжение договора судом и в случае однократного невнесения арендатором арендной платы в установленный договором срок;

191 4. не производит капитального ремонта имущества в установленные договором аренды сроки, а при их отсутствии в договоре в разумные сроки в тех случаях, когда в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором производство капитального ремонта является обязанностью арендатора.

По требованию арендатора договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случаях, когда:

1. арендодатель не предоставляет имущество в пользование арендатору, либо создает препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или назначением имущества;

2. переданное арендатору имущество имеет препятствующие пользованию им недостатки, которые не были оговорены арендодателем при заключении договора, не были заранее известны арендатору и не должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества или проверки его исправности при заключении договора;

Более того, при обнаружении недостатков в арендованном имуществе, арендатор может по своему выбору потребовать, чтобы арендодатель либо их бесплатно устранил, либо соразмерно уменьшил арендную плату, либо возместил арендатору его расходы. Впрочем, у арендатора есть право, указывает Д.А. Волошин, «удержать сумму своих расходов по устранению недостатков из арендной платы. Ему лишь нужно предварительно уведомить об этом арендодателя».¹

3) арендодатель не производит являющийся его
обязанностью

капитальный ремонт имущества в установленный срок;

4) имущество в силу обстоятельств, за которые арендатор не
отвечает, окажется в состоянии, не пригодном для использования.

¹ Волошин Д.А., Аренда: оформление, налогообложение, учет.// Библиотека журнала «Главбух», М., 2005г., с. 7.

192 В соответствии с ч. 2 ст. 450 ГК РФ договором аренды могут быть установлены и другие основания досрочного расторжения договора по инициативе арендатора.

Однако требование о расторжении договора аренды не подлежит удовлетворению, если в разумный срок устранены нарушения, послужившие основанием для обращения в арбитражный суд.

Согласно ст. 9 Федерального Закона от 24 июля 2002г. № 101- ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения (в ред. Федерального Закона от 21 декабря 2004г. № 172-ФЗ), в аренду могут быть переданы земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, в том числе земельные участки, находившиеся в долевой собственности, прошедшие государственный кадастровый учет.

По истечении срока договора аренды земельного участка его арендатор имеет преимущественное право на заключение нового договора аренды земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 46 ЗК РФ (ст. 621 ГК РФ, ч. 3 ст. 35, ст. 22 ЗК РФ).

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 24.03.2005г. в случае, когда в договоре аренды земельного участка находящегося в государственной или муниципальной собственности, на срок более чем пять лет, заключенного после введения ЗК РФ, содержится условие о порядке получения арендатором согласия арендодателя на передачу земельного участка в субаренду или распоряжение правом аренды иным способом, стороны должны руководствоваться данным условием договора, а не положением пункта 9 статьи 22 ЗК РФ (ст. 422 ГК РФ).¹

Пленум указал, что «рассматривая споры, связанные с

¹ Вестник ВАС РФ// № 5.2005.С.12.

193 переоформлением юридическими лицами права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками на право их аренды или, с приобретением земельных участков в собственность, суды должны учитывать, что согласно пункта 2 ст. 3 Федерального Закона от 25.10.2001г. № 137- ФЗ «О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации», лица, которым предоставлены земельные участки на таком праве до вступления в силу Земельного Кодекса Российской Федерации, вправе до 01.01.2006 г. по своему выбору приобрести их в аренду или в собственность в соответствии с порядком, установленным правилами ст. 36 ЗК РФ, независимо от того, для какой цели были предоставлены земельные участки.

Наличие договора аренды земельного участка, заключенного до введения в действие ЗК РФ, не лишает собственника недвижимости права выкупа земельного участка в соответствии с п. 1 ст. 36 ЗК РФ». Как видим, на физических лиц эти ограничения пока не распространяются.

Следует отметить, что в ст. 606 ГК РФ дано лишь общее определение договора аренды. Принадлежность аренды земельного участка к договорному типу аренды предопределяется тем, что она, как и любой другой договор аренды направлена на возмездную передачу земельного участка во временное владение или временное пользование. В ст. 607 ГК РФ отмечено, что законом могут быть установлены особенности сдачи в аренду земельных участков и других обособленных природных ресурсов.

Нормы, регулирующие сдачу в аренду земельных участков содержаться в главе 17 ГК РФ (ст. 264, 270, 280), введенной в действие Федеральным Законом от 16.04.2001 г. № 45-ФЗ и нормами, содержащихся в главе IV Земельного кодека.

Новый Земельный кодекс пытается непосредственно регулировать гражданско-правовые отношения, призванные

194 регламентировать оборот земельных участков. При этом большинство из содержащихся в нем гражданско-правовых норм не отличаются высоким уроввем, а в ряде случаев прямо противоречат положениям ГК РФ. По этому поводу В.В. Витрянский отмечает, «что существо этих норм и целесообразность содержащихся в них правил не могут не вызывать серьезных возражений. Земельный кодекс пошел в прямо противоположном направлении, и определил правовой режим аренды земельных участков, который является едва ли не самым либеральным по сравнению с арендой любых иных объектов, включая движимое имущество, ограничив попутно права арендодателя (собственника земли) и, напротив, расширив без всякой меры полномочия арендатора, в том числе и по распоряжению правом аренды земельного участка».¹

Касаясь ситуации, когда права арендатора безгранично расширяются, а права арендодателя ограничиваются не только по сравнению с нормами о договоре аренды зданий и сооружений (параграф 4 гл.34 ГК РФ), но и против общих положений об аренде всякого имущества (параграф 1 гл.34 ГК РФ), В.В. Витрянский сокрушается, что «это не поддается разумному объяснению».²

Это относится и к праву арендатора на преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок, норма об этом сформулирована как диспозитивная. Это означает, что стороны договора аренды своим соглашением могут исключить распространение указанного выше правила, заключенного в ст. 621 ГК РФ, на существующие между ними правоотношения.

Пункт 1 ст.621 ГК РФ закрепляет правило, согласно которому, в случае намерения арендатора осуществить

¹ Витрянский В.В.Правовое регулирование имущественных (обязательно-правовых)отношений в Земельном
кодексе РФ. //Экологическое право.2003. № 1.

² Витрянский В.В.Правовое регулирование имущественных (обязательно-правовых)отношений в Земельном
кодексе РФ. //Экологическое право.2003. № 1.

195 принадлежащие ему преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок, арендатор обязан письменно уведомить о своем желании арендодателя в срок, определенным договором аренды, а если в договоре такой срок не указан - в разумный срок до окончания действия договора (п.1 ст.621 ГК РФ).

Закон не предъявляет к указанному уведомлению никаких специальных требований, кроме условия о соблюдении письменной формы, что позволяет считать допустимым его произвольное оформление.

Исходя из буквального понимания закона, при отсутствии такого предварительного уведомления арендатора осуществление им преимущества на заключение договора невозможно.

Обладателем преимущественного права на заключение
договора аренды является только арендатор как сторона
соответствующего соглашения. Не может признаваться субъектом
такого преимущественного права субарендатор, а также лицо,
пользующиеся имуществом на основании иного договора, чем
договор аренды, или вовсе без установленных соответствующих
сделкой оснований. Л. Кузнецова указывает, « то обстоятельство,
что признание за арендатором преимущественного права на
заключение договора на новый срок сопровождается нормативной
оговоркой «при прочих равных условиях», означает, что договор
аренды может быть заключен с арендатором на условиях
предложения любому третьему, постороннему для данных
арендных отношений лиц. Только в случае полного и
безоговорочного принятия арендатором таких условий он вправе
будет воспользоваться привилегией, предоставляемой

преимущественным правом на заключение договора аренды».¹

Она также отмечает, что условия, предъявляемые арендатору

¹ Кузнецова Л. Преимущественное право аренды.// Право и экономика 2006..№2 С.17-22.

196 при заключении договора на новый срок, могут как полностью соответствовать положениям прежнего договора, так и значительно от него отличаться. Такие отличия могут затрагивать как отдельные случайные условия договора, так и существенные (предмет, размер арендной платы при аренде зданий и сооружений).

По общему правилу, договор субаренды следует судьбе аренды. В частности, досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды.

Так как наступившие последствия способны серьезно ущемить права субарендатора без малейшей провинности с его стороны, то ГК представляет субарендатору право на заключение с ним договора аренды, но лишь на то имущество, которое находилось у него в пользовании и на оставшийся срок субаренды. «Предоставление субарендатору право требовать заключения с ним договора аренды можно объяснить тем, что, давая арендатору согласие на заключение договора субаренды, арендодатель и тем самым связывает себя. А поэтому он должен обеспечить субарендатору возможность использовать предоставленное имущество до тех пор, пока не истечет срок субаренды», отмечает А. А. Иванов.¹

Порядок заключения субарендатором договора аренды, на условиях указанных в п. 1 ст.618 ГК РФ, регламентируется ст.445 и 446 ГК. Право требовать заключение договора на условиях, отличных от тех, которые указаны в п.1 ст. 618 ГК, у субарендатора отсутствует.

При прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его

' Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. //Часть вторая, под ред.А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого, М, Проспект, 2005г., с.257.

197 получил, с учетом нормативного износа или в состоянии, обусловленном договором (п.1ст.622 ГК РФ).

Обязанность возвратить арендованное имущество возникает при прекращении договора аренды по любым основаниям не позднее чем в последний день действия договора аренды, в противном случае оно будет считаться возвращенным несвоевременно (с просрочкой), что повлечет имущественную ответственность.

Аренда земельного участка прекращается по основаниям и порядку, которые предусмотрены гражданским законодательством и п.1 ст.46 ЗК РФ. Это смерть арендатора; гибель участка или его уничтожение; передача земельного участка без принадлежностей и относящихся к нему документов, без которых арендатор не может пользоваться имуществом в соответствии с его назначением; если земельный участок не передан в срок, указанный в договоре. Кроме того, в соответствии с земельным законодательством основанием прекращения договора аренды является: взаимное волеизъявление сторон; смерть собственника и отсутствие правопреемника; смерть арендатора и отсутствие наследника: в случае невыполнения арендатором обязательств, предусмотренных договором аренды.

Федеральным Законом от 21 июля 2005г. №Ш-Ф3 «О внесении изменений в Земельный кодекс Российской Федерации» последний дополнен ст. 30¹ «Особенности предоставления земельных участков для жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности». Кроме того, введена ст. 30 «Особенности предоставления земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности». Эта статья вступила в силу с 1 октября 2005 г. и

198 практика ее применения пока не известна.

Согласно данной норме, предоставление таких участков в аренду осуществляется исключительно через аукцион в особом порядке, установленном новой ст. 38² Земельного кодекса.

Арендатору земельного участка предоставляется право независимо от срока действия его договора передать свое право любому лицу по своему усмотрению. Фактически, данное положение легализует на строительном рынке бизнес девелоперов, которые получают земельные участки под строительство, а затем продают права на реализацию инвестиционного проекта другим формам. Но такое положение уже было предопределено ЗК РФ для всех видов аренды земельных участков у государства, если их срок превышает 5 лет (п.4 ст.22).При этом ответственным по договору аренды перед арендодателем становится новый арендатор, за исключением случаев передачи арендных отношений в зачет, но заключать новый договор аренды не требуется. Согласно п. 2, ст. 615 ГК РФ, арендатор вправе распоряжаться арендованным имуществом с согласия арендодателя, если иное не установлено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами, поэтому логично сделать вывод о приоритетном значении п.5 ст.22 ЗК РФ. В то же время п.6 ст.22 ЗК РФ указывает на право арендатора передать арендованный участок в субаренду в пределах срока договора аренды без согласия собственника земельного участка, но при условии его уведомления, если договором аренды не предусмотрено иное.

Но ведь арендодателю не все равно, как арендатор распоряжается его имуществом, а закон должен защищать права и законные интересы и собственников и арендаторов земельных участков и поэтому порядок осуществления прав арендодателя по распоряжению арендованным земельным участком, предусмотренный ГК РФ более справедливый, чем установлен ЗК РФ.

В п. 5 ст. 30 ЗК РФ арендатору земельного участка для комплексного освоения предоставляется исключительное право на

199 приобретение земельных участков, появившихся в результате разделения арендованной территории.

Обязанность арендаторов или собственников земельных участков, единожды введенных в оборот для комплексного освоения в целях жилищного строительства, приобретают свойство «следования», т. е. независимо от содержания договора новый собственник или арендатор такого участка несет большую часть обязанностей, возложенных на своего предшественника. Правда неясно, каким образом новый собственник или арендатор такого земельного участка, когда-то входившего в состав территории, переданной под комплексное освоение, узнает об ограничении своих прав. Ведь такое ограничение не подлежит регистрации, отсутствует в Кадастровом плане, следовательно, не является общедоступным.

Выбор способа защиты прав арендатора, как правило, обусловлен природой регулируемых гражданским правом общественных отношений.

В зависимости от вида имущественные отношения могут защищаться либо вещными, либо обязательственными способами. «Объем возможностей защиты... субъективного гражданского права во многом определяется природой этого права. Если речь идет о нарушении права собственности, или иного вещного права, то можно констатировать, что возможности их защиты иные, нежели при нарушении какого-то обязательственного права, возникшего из договора».¹

Защита прав арендатора и арендодателя имеет некоторые особенности, которыми договор аренды отличаются от других гажданско-правовых соглашений.

Для защиты прав собственника и титульного владельца используется так называемые вещно-правовые иски (виндикационный и негаторный). Первый используется в случаях, когда необходимо истребовать имущество из чужого

' Брагинский М.М., Витрянский В.В., Договорное право: Общие положения//М.: Статут, 1977, С. 636.

200 незаконного владения, второй - когда необходимо устранить препятствия пользованию имуществом, не связанные с лишением владения.

Оба иска могут быть использованы при разрешении спора, возникшего при регулировании абсолютных правоотношений, т.е. таких, в которых управомоченному лицу противостоит неопределенный круг обязанных субъектов. Поэтому указанные иски именуют «абсолютными», т.е. предъявляемых к любым, нарушившим вещное право.

Однако, как справедливо отвечает В.М.Кособродов, «арендатор и арендодатель находятся не в абсолютных, а в относительных отношениях, оформляющихся с помощью категории обязательств (обязательные отношения). В них управомоченному лицу (арендатору) противостоит определенное обязанное лицо (арендодатель), и защита осуществляется обязательственно - правовыми способами... Гражданское право не представляет выбора вида исков и не допускает «конкуренции исков», свойственных англо - американскому правопорядку. При наличии договорных отношений должны использоваться обязательственно -правовые средства защиты, потому что между участниками спора существуют относительные, а не абсолютные отношения»¹.

В то же время следует отметить, что в юридической литературе правовое положение арендатора оценивается по-разному, так как одни авторы рассматривают договор аренды как сугубо обязательное правоотношение.²

Другие считают, что договор аренды представляет собой так называемое «смешанное правоотношение», где сочетаются как вещные, так и обязательные черты.

Согласно третьей точке зрения, аренда представляет собой правоотношение, в котором вещные права существуют параллельно с обязательными.⁴

Кособродов В.М. Ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора аренды земельного участка// Адвокат, № 1., 2006г., с.65-70

² Брагинский М.М., Витрянский В.В.// Договорное право, Книга вторая, Договоры о передаче имущества,
М., 2000г., с. 440.

³ Синайский В.И. Русское гражданское право// М., 2002г., с. 392

⁴ Шапкина Г.С. Договор аренды // Хозяйство и право, № 7, Приложение.

201

Как известно, отечественное законодательство не знает самостоятельного права владения. Существует правомочие владения как составная часть наиболее полного права - права собственности. Доктрина определяет правомочие владения как хозяйственное господство лица над вещью. В литературе отмечалось, что правомочие владения отражает непосредственную юридическую связь лица с вещью. В то время как собственность представляет собой опосредственную связь лица (собственника) с вещью.¹

«Категория владения как непосредственная связь лица с вещью, в свою очередь предполагает, что на каждый конкретный период времени у вещи может быть только один владелец. Отсюда следует, что собственник, передавая свое имущество во временное владение и пользование продолжает сохранять опосредственную юридическую связь лица с вещью, но владельцем вещи уже считаться не может». В связи с этим, отмечает Ю.А. Тарасенко, возникает вопрос - «можно ли рассматривать право владения лица по договору (арендатора) вещным? В литературе было высказано мнение, что право собственности является единым, цельным правом, которое не распадается на какое-то число правомочий. Представление о том, что право собственности сводится к владению, пользованию и распоряжению приводит к неверному выводу о существовании вещного права владения, отличного от права собственности», - утверждает он.

Вещно-правовые способы защиты доступны не только собственнику, но и другим лицам, имеющим титульное владение. К таким лицам отнесены и арендаторы, получившие право владения вещью на основании договора аренды.

Кодекс, перечисляя в ст. 216 виды вещных прав, отличных от прав собственности, оставляет перечень открытым - об этом свидетельствует употребление законодателем оговорки «в частности». В пунктах 3 и 4 ст. 216 ГК РФ законодателем установлены признаки, присущи вещным правам. Это

¹ Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права//М., 1998г., с.233

² Тарасенко Ю.А. Внесение права аренды в уставной капитал хозяйственного общества: правовая
конструкция.// Правосудие в Поволжье, 3/2006, с. 97 - 105.

202 право следования и абсолютный характер защиты. Абсолютный характер защиты состоит в том, что титульный владелец (владелец, не являющийся собственником, не имеющим право на владение имуществом, по основанию, предусмотренному законом или договором, в том числе аренды) пользуется против третьих лиц той же защитой, что и собственник.

Учитывая предписание ст. 305 ГК РФ, можно конкретизировать проблемный вопрос: имеет ли арендатор право на истребование объекта аренды от собственника арендодателя? Большинство исследователей склоняются к следующему мнению: наличие обязательственной связи между лицами не позволяет собственнику истребовать переданное в аренду имущество в порядке ст. 301 ГК РФ (напр. Скловский К. И.)¹

Для решения означенной проблемы, последовательно следующие казусы:

Собственник имущества во исполнение заключенного договора аренды передал указанное в договоре имущество арендатору во владение и пользование сроком на один год. По прошествии шести месяцев, переданное арендатору по договору имущество, было изъято у последнего собственником.

Желая защитить свое право, арендатор обратился в арбитражный суд с иском об истребовании аренды.

Истец отстаивал возможность применения виндикации.

Сторонники виндикации указывают, что в силу ст. 307 ГК РФ обязанность у арендодателя только одна - передать (предоставить) объект аренды. После исполнения этой обязанности обязательство между лицами прекращается в силу статьи 408 ГК РФ (надлежащее исполнение), а на стороне арендатора остается чистый долг, состоящий в возврате вещи. В свою очередь, это делает возможным использование арендатором иска об истребовании имущества в случае изъятия вещи арендодателем до истечения

¹ Скловский К.И. Собственность в гражданском праве// М., 2000г., с.60.

Брагинский М.М, Статут, 2000г., с. 468.

203 срока договора. Правовым основанием применения виндикации в указанном случае будет ст. 305 ГК РФ.

По этому поводу В.В. Витрянский указывает, что, «несмотря на отсутствие прямого указания на этот счет в законе, обязанность арендодателя воздержаться от любых действий, создающих для арендатора препятствия в пользовании сданным в наем имуществом, следует из правового положения арендатора как титульного владельца, располагающего средствами владельческой (вещно-правовой) защиты, в том числе и против собственника имущества-арендодателя».'

Данная позиция не бесспорна. Проблема возникла вследствие процесса взаимопроникновения вещных и обязательных прав, в результате чего при нарушении такого «смешанного» правоотношения появляется дилемма выбора наиболее адекватного выбора способа защиты. Как известно, отечественное право не допускает конкуренцию исков. Гражданско-правовой доктриной выработан ряд критериев (разделяемых и судебной практикой), при которых допустимо использование вещно-правовых способов защиты.

В качестве примера может быть приведен виндикационный иск, применение которого возможно при:

а) сохранности индивидуально- определенного имущества;

б) фактическом обладании имуществом незаконным владельцем;

в) отсутствии личной связи между сторонами.

Наличие этих критериев означаем, что данный вещно- правовой способ защиты может быть применен только при наличии всей

совокупности данных критериев, а также условии тождественности

ситуаций.

Сущность института имущественного найма (аренды) состоит в

передаче объекта аренды (вещи) лицу во владение и пользование на

Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право, Кн. 2: Договоры о передачи имущества// М.: Статут, 2000г., с. 468.

204 определенный срок (даже и в том случае, если срок сторонами не определен, сущность аренды как временного пользования чужим имуществом не меняется).

Соответственно, изъятие у арендатора вещи до срока, установленного договором (или определенного в соответствии с договором), нарушает возникшее в силу обязательства субъективное право арендатора на владение и пользование такой вещью.

Передав вещь, арендодатель таким образом исполняет одну из своих обязанностей. Но при этом, до момента истечения срока договора, арендодатель остается обязанным перед арендатором лицом в части несовершения действий, препятствующих последнему владеть и пользоваться объектом аренды.

Если вещно-правовые способы не могут быть использованы в данном случае, то восстановление нарушенных прав, имеющих обязательственную природу, должно осуществляться при помощи обязательственно - правовых способов.

Какие обязательственные способы из имеющихся могут быть использованы для защиты нарушенного права владения арендатора?

При выборе конкретного способа защиты надлежит исходить из того, какую обязанность нарушил арендодатель. Как было установлено выше, арендодатель, изъяв имущество, совершил действие, препятствующее арендатору владеть и пользоваться этим имуществом. Следовательно, арендатору для защиты своих прав необходимо обязать нарушителя вернуть имущество, являющееся объектом договора аренды.

Восстановить нарушенное право возможно, только обязав арендодателя возвратить спорную вещь управомоченному лицу.

В литературе дискутируется также вопрос: вправе ли арендатор использовать для защиты своего нарушенного права владения против субарендатора виндикационный иск?

Для ответа на поставленный вопрос, прежде всего, необходимо решить, влияет ли на возможность виндикации наличие заключенного между

205 арендатором и субарендатором договора субаренды. Наличие обязательства само по себе не означает автоматический отказ в использовании вещно-правовых способов защиты. В данном случае стороны в договоре предусмотрели, что имущество подлежит передаче субарендатору не сразу, а по истечении определенного периода времени. То есть права требовать исполнения обязанности от арендатора у субарендатора на момент заключения договора еще нет.

В течение означенного периода времени арендатор имеет полную власть над вещью и, соответственно, может каким-либо образом ею распорядиться - например, передать эту вещь в субаренду еще одному лицу.

Полагаем, что действия лица, право которого на получение имущества в аренду возникает в будущем, направленные на захват имущества (причем, неважно - от арендатора или от предшествующего субарендатора), никак не связаны с наличием между ними договора субаренды. Обязанности субарендатора заключаются в принятии объекта субаренды, надлежащим его эксплуатировании и возврате по истечении срока договора. Нарушить данные обязанности до передачи в установленном порядке объекта субаренды невозможно. Поэтому субарендатор, захватывая вещь до срока, действует вне рамок договора.

Самовольный захват вещи субарендатором при отсутствии передачи владения дает арендатору основание для применения вещно-правовых способов защиты.

206 ГЛАВА V.

Долевое участие в жилищном строительстве.

Договор о долевом участие в строительстве представляет собой соглашение, согласно которому одно лицо (дольщик) обязуется внести определенный имущественный взнос, за что по окончании строительства здания получает обусловленное договором количество жилой или нежилой площади.

Договор долевого участия в строительстве определяет экономическую цель правоотношения, выражающуюся в создании и получении в собственность объекта недвижимости.

Строительства жилья на долевых началах, то есть когда оно осуществляется за счет двух и более граждан, практикуется давно. Отношения между участниками жилищного строительства (как правило многоквартирных жилых домов) оформляются договорами. В соответствии с Гражданским кодексом РФ, договором признается соглашения двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В конце декабря 2004г. был принят пакет законодательных актов регулирующих отношения по привлечению денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и других объектов недвижимости. Указанные отношения с 1 апреля 2005 года регулируются Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».¹ Согласно закону, одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передавать соответствующий объект долевого

' Федеральный Закон « Об участии в долевом строительстве многоэтажных домов и объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от ЗОдекабря 2004г., № 214-ФЗ // Российская газета,31.12.2004г., № 292 (3669).

207 строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Следует признать, что круг отношений, регулируемых законом, довольно узок: это отношения, возникающие при долевом строительстве многоквартирных домов и других объектов недвижимости. В статье 1 Закона № 214 ФЗ указано, что право регулировать отношения связано с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства. Когда юридические и физические лица участвуют в долевом строительстве не денежными средствами, то отношения с застройщиком настоящим законом не регулируются.

В Федеральном Законе № Ш-ФЗ от 18 июля 2006г. «О внесении изменений в Федеральный Закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»¹ указано, что действие настоящего закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов), и не основанные на договоре долевого строительства. Указанные отношения регулируются ГК РФ и законодательством РФ об инвестиционной деятельности.

Передача гражданам прав путем уступки требования по договорам, которые заключены юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями и связаны с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) многоквартирных домов, и, после исполнения которых у граждан возникает право собственности

¹ Федеральный Закон №Ш-Ф3 от18 июля 2006г. « О внесении изменений в Федеральный Закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» ,//Российская газета, 20 июля 2006г.,№ 156

208 на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, не допускается (ст. 1ч. 3 ФЗ)».

Закон, регламентирует отношения между застройщиком и участником долевого строительства. Если же застройщик осуществляет строительство не своими силами, а с привлечением подрядчика, эти отношения будут регламентироваться нормами главы 37 ГК РФ. Текст закона свидетельствует, что законодатель рассматривает договор долевого строительства, как новый самостоятельный вид гражданско-правового договора. Закон закрепил не только наименования договора, но и дал его определение. Тем не менее, очевидно, что возникает необходимость в классификации этого договора, то есть отнесения его к одной из групп договоров: по передаче имущества, по выполнению работ или по указанию услуг.

Закон об участии в долевом строительстве является специальным
законом по отношению к ГК РФ. Таким образом, пишет О.Ю. Скворцов
«в случае необходимости регулирования отношений между
застройщиками и участниками долевого строительства,

неурегулированных настоящим законом, субсидиарному применению подлежат нормы ГК РФ - общие положения, нормы об обязательствах и сделках, нормы договорного права». В то же время, считает он, «применение Закона об участии в долевом строительстве обязательно натолкнется на неизбежность оценки возможности применения к отношениям между застройщиками и участниками долевого участия в строительстве норм особенной части ГК РФ - норм о строительном подряде, норм о совместной деятельности (простом товариществе) и пр.».¹

В связи с этим следует обратить внимание на разные точки зрения правовой квалификации правоотношений в строительстве. Часто эти правоотношения отождествляли с простым товариществом. А.А. Шлямов полагает это неприемлемым, т. к. квалифицированными признаками

¹ Скворцов О.Ю. Сделки в коммерческом обороте.// М., Wolters kliwer, 2006, с. 317

209 договора простого товарищества является соединение вкладов, и совместная деятельность для достижения общей цели. Главные из них -формирование общего имущества, установлении порядка ведения общих дел товарищества, распределении прибыли, расходов и убытков, порядке прекращения простого товарищества. Дольщики же не связаны между собой денежными обязательствами, кроме того, цели участия дольщиков и застройщиков разные».¹

К.И. Скловский полагает, что договоры долевого участия прямо направлены на приобретение конкретного жилого помещения, и едва ли можно вывести их из-под действия нормы ст. 554 ГК РФ только потому, что они не имеют наименования договора купли-продажи».²

Важное значение для анализа правоотношений имеет обобщение практики рассмотрения судами общей юрисдикции дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов проведенное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ.³ В нем признана правильной практика судов, которые при разрешении споров между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, исходили из содержания договора, его условий, прав и обязанностей сторон, а так же целей, которыми руководствовались граждане, заключая договоры на приобретение жилья (улучшения жилищных условий, удовлетворение своих личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности и извлечением прибыли) и, применяли к указанным правоотношениям Закон РФ от 7.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (в ред. от 21.12.2004).

Законом № 214 - ФЗ не установлено что его действие, распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников

¹ Шлямов А.А. О правовой природе договора долевого участия в строительстве., Проблемы теории и
юридической практики России, Самарская Государственная Экономическая академия. 2004, с. 275-277.

² Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и праве на объект строительства в судебной
практике.// Хозяйство и право, 1997, № 10, с. 81.

³ Бюллетень Верховного Суда РФ// 2003, № 2.

210 долевого строительства для строительных объектов недвижимости, разрешение на строительство которых получены до вступления в силу, то есть до 1 апреля 2005 года. Таким образом: если разрешение на строительство получено застройщиком до 1 апреля 2005 года, то правоотношения по долевому строительству с привлечением денежных средств от участников долевого строительства не подпадают под действие Закона № 214-ФЗ.

Объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

При этом к иным объектам недвижимости в соответствии с Законом № 214 ФЗ относятся гаражи, объекты здравоохранения, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2006 г. № 233 «О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости застройщика»¹ с 2007 г. строительные компании должны вкладывать в новостройку собственные средства в размере не менее семи процентов от суммы, полученной от соинвесторов.

Можно выделить следующие констуитивные признаки обязательств, устанавливаемых договором участия в долевом строительстве:

« - одна сторона по договору (застройщик) выполняет работу с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований другой стороны;

¹ Российская газета // 3 мая 2006 г., № 92 (4058)

210 долевого строительства для строительных объектов недвижимости, разрешение на строительство которых получены до вступления в силу, то есть до 1 апреля 2005 года. Таким образом: если разрешение на строительство получено застройщиком до 1 апреля 2005 года, то правоотношения по долевому строительству с привлечением денежных средств от участников долевого строительства не подпадают под действие Закона № 214-ФЗ.

Объектом долевого строительства является жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

При этом к иным объектам недвижимости в соответствии с Законом № 214 ФЗ относятся гаражи, объекты здравоохранения, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 21 апреля 2006 г. № 233 «О требованиях к размеру собственных денежных средств застройщика, порядке расчета размера этих средств, а также нормативах оценки финансовой устойчивости застройщика»¹ с 2007 г. строительные компании должны вкладывать в новостройку собственные средства в размере не менее семи процентов от суммы, полученной от соинвесторов.

Можно выделить следующие констуитивные признаки обязательств, устанавливаемых договором участия в долевом строительстве:

« - одна сторона по договору (застройщик) выполняет работу с целью удовлетворения тех или иных индивидуальных запросов и требований другой стороны;

¹ Российская газета // 3 мая 2006 г., № 92 (4058)

211

- застройщик обязуется выполнить определенную работу, результатом
которой является создание новой вещи - многоквартирного дома или иного
объекта недвижимости;

- вещь, созданная по этому договору, принадлежит на праве
собственности застройщику до момента принятия выполненной работы;

- застройщик самостоятелен в выборе средств и способов достижения
обусловленного договором результата;

- застройщик обязуется выполнять работу за свой риск, хотя он
выполняет работу не только своим иждивением, но за счет привлечения
денежных средств граждан и юридических лиц»¹, отмечает В.П. Гринёв.

В соответствии с постановлением Правительства от 21 апреля 2006 г. № 233 застройщик обязан соблюдать так называемые «нормативы оценки финансовой устойчивости» ее деятельности. Первый норматив -обеспеченность обязательств (соотношение суммы активов застройщика и объема его обязательств по договорам долевого участия). Второй - целевое использование средств. Третий - безубыточность (он показывает, какое время из последних трех лет компания работала без убытков).

Предметом регулирования Закона являются следующие отношения:

- привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для
долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов
недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве;

- порядок возникновения у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Таким образом, следует отметить, что Закон установил строго целевой характер использования привлеченных денежных средств. Запрещено направлять средства дольщиков на другие проекты.

Согласно ст. 18 Закона, застройщик использует средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору исключительно для строительства (создания) им многоквартирных домов и (или) иных объектов

¹ Гринев В.П. Долевое строительство., Как защитить свои права и законные интересы.// Пресс -Медиа, М., 2005, с. 12

212 недвижимости в соответствии с проектной документацией. В ст. 3 Закона указано, что застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, выдача которых относится компетенции органов местного самоуправления,¹ опубликования, размещения и (или) представление проектной декларации в соответствии с настоящим Федеральным Законом и государственной регистрации застройщиком прав на собственность, на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства или договора аренды такого земельного участка.

Запрещено соинвестирование, т.е. один проект может реализовать только один инвестор, и квартиры физическим лицам продаются только от него напрямую. Это правило должно оградить покупателей от риска двойных продаж, что ранее было распространенным явлением.

Законодатель несколько смягчил ряд требований Федерального Закона № 214 от 30.12.04г. указав, что: «Кроме предусмотренного в ч. 1 ст. 1 ФЗ № 214 случае привлечения денежных средств для строительства (создания) многоэтажных домов и (или) иных объектов недвижимости юридическим лицом, с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у граждан возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается и в случаях, если денежные средства гражданина привлекаются путем выпуска эмитента, имеющемся в собственности и на праве аренды земельный участок и получившим в установленном порядке разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида -жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также жилищно-строительными и жилищно-

¹ Градостроительный кодекс РФ.,ст.8,// Российская газета, 3 мая 2006г., (4058).

213 накопительными кооперативами, в соответствии с Федеральными законами, регулирующих деятельность этих кооперативов» .

Более того, если согласно ст. 3 Федерального Закона № 214, застройщик был вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства только после получения разрешения на строительство и опубликования проектной декларации, то новый Закон в ч. 2 ст. 19 указал: «застройщик вправе не публиковать в средствах массовой информации и (или) не размещать информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение средств участников долевого строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением средств. В таком случае застройщик обязан представить проектную декларацию заинтересованному лицу для ознакомления.

Таким образом, практически сведены на нет восторги по поводу действовавшего ранее в редакции Федерального Закона № 214 «Особенности рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства», в которой содержался запрет на ложную рекламу, вводящую в заблуждение потенциальных участников долевого строительства.

Сторонами договора долевого участия в строительстве являются: застройщик и участник долевого строительства. Согласно определению, приведенному в Законе, застройщик - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок, и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с Законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство. Таким образом, в качестве застройщика имеет право выступать только юридическое лицо или

¹ Федеральный Закон №111-3 от 18 июля 2006г.// Российская газета, 20.07.2006г., № 156 (4122).

214 индивидуальный предприниматель, имеющий: в собственности или на праве аренды земельный участок, разрешение на строительство, а так же опубликовавший и разместивший проектную декларацию, которая должна быть опубликована и (или) размещена в информационных сетях общего пользования (в том числе в системе Интернет) не позднее, чем за 14 дней до дня заключения договора с первым участником долевого строительства, если застройщик осуществляет строительство с использованием производства и размещения рекламы. Декларация представляется в следующие органы:

• в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на имущество сделок с ним;

• в орган, уполномоченный Федеральным органом исполнительной власти (указан в ч.1 ст. 23 Федерального Закона).¹ Закон не предусматривает необходимость застройщику иметь лицензию на осуществление соответствующей деятельности. В то же время Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. № 174, предусматривает лицензирование деятельности заказчика-застройщика. А.А. Маковская объясняет данную коллизию разнородностью применяемых терминов. Разрешение на строительство объекта недвижимости не может использоваться третьим лицом, поскольку выдается непосредственному лицу (застройщику), указанному в разрешении.

Хранение оригиналов проектной декларации осуществляется застройщиком. Декларация содержит сведения о застройщике и проекте строительства. Информация о застройщике должна содержать данные:

• о наименовании, месте нахождении;
• о государственной регистрации застройщика;
• об учредителях (участниках) застройщика;

¹ Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» № 214-ФЗ.// Парламентская газета, 14 января 2005 г., № 5-6

215

• о проектах строительства многоквартирных домов и(или) иных объектов недвижимости, в которых принимал застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации;

• в виде лицензируемой деятельности, по мере лицензии, срока ее действия, органе выдавшем ее;

• о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредитной задолженности на день опубликования проектной декларации.

Лицами, осуществляющими подготовку проектной декларации, могут являться как застройщик, так и привлекаемое застройщиком (заказчиком) на основании договора физическое и юридическое лицо. В договоре может быть предусмотрено задание на выполнение изысканий, обеспечение технических условий. «Проектная документация должна соответствовать требованиям градостроительного плана земельного участка, техническим условиям и регламентам, она должна быть рассмотрена и утверждена уполномоченным на это органом, соответственно может быть использована любым лицом, -как застройщиком при строительстве объекта недвижимости, так и заказчиком при подготовке проектной документации на основании договора», указывает Т.В. Севастьянова.¹ Застройщик обязан в течение трех рабочих дней вносить в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике, проекте строительства, фактов внесения изменений в проектную декларацию. Об этих изменениях он обязан своевременно уведомить участника долевого строительства, которым может быть гражданин или юридическое лицо, которые вносят свои денежные средства на основании заключенного договора и предусматривают цель взамен вложенных средств право собственности на объект долевого строительства.

Привлечение денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора о долевом строительстве

Севастьянова Т.В. Долевое участие в строительстве. Правовое регулирование, бухгалтерский учет, налогообложение. М, 2005, с. 22

216 осуществляется только в порядке, установленном Законом об участии в долевом строительстве. Исключение сделано для деятельности по привлечению денежных средств в случаях, установленных законодательством РФ о Жилищных накопительных кооперативах.

Так, согласно ст. 16 Федерального Закона «О жилищно- накопительных кооперативах» от 30 декабря 2004 г. № 215 - ФЗ¹, жилищно-накопительные кооперативы (ЖНК) вправе:

• привлекать и использовать денежные средства граждан на приобретение жилых помещений;

• вкладывать имеющиеся у него средства в строительство жилых помещений (в том числе в многоквартирных домах), а также участвовать в строительстве жилых домов в качестве застройщика или участника долевого строительства.

Таким образом, помимо приобретения жилых помещений на «вторичном» рынке ЖНК может участвовать в долевом строительстве многоквартирных жилых домов. Однако, приобретая жилое помещение либо участвуя в строительстве с целью получения в собственность жилого помещения в строящемся доме, ЖНК действует в интересах конкретного члена кооператива. Согласно ст. 27 Закона о накопительных кооперативах обязанность кооператива возникает:

а) после внесения членом кооператива части паевого взноса,
определенной в соответствии с выбранной им формой участия в
деятельности кооператива, при условии соблюдения сроков и
периодичности внесения платежей;

б) в порядке очередности;

в) при наличии требований члена кооператива к приобретаемому
жилому помещению, указанных в заявлении.

¹ Российская газета. //31 декабря 2004 г., № 292 (3669)

217 При этом ЖНК заключает договор участия в долевом строительстве от своего имени, и после окончания строительства приобретает право собственности на переданное ему по договору жилое помещение.

Жилищно - накопительный кооператив осуществляет передачу жилье члену кооператива в пользование:

• после регистрации права собственности ЖНК на приобретенное жилое помещение;
• на основании решения, принятого уставом ЖНК.

Наименование жилищного накопительного кооператива должно содержать слова «Жилищный накопительный кооператив».

Юридические лица, не отвечающие требованиям закона, не вправе использовать слова «Жилищно - накопительный кооператив».

Договор долевого участия в строительстве являются предметом консенсуального договора, который считается заключенным с момента достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям договора. Соответственно после его подписания стороны вправе требовать его надлежащего исполнения. Договор является двухсторонним, у каждой из сторон есть права и обязанности, и возмездным.

Перед заключением договора потенциальный участник долевого строительства вправе потребовать у застройщика для ознакомления следующие документы:

1. учредительные документы застройщика;
2. свидетельства о государственной регистрации застройщика;
3. свидетельство о постановке на учет в налоговом органе;

4) отчетность о финансово-хозяйственной деятельности застройщика
по установленным нормам;

5) утвержденные годовые отчеты, бухгалтерские балансы, счета
прибыли, и убытков за последние три года;

6) аудиторское заключение за последний год осуществления
застройщиком предпринимательской деятельности;

7) разрешение на строительство;

218

8. технико-экономическое обоснование проекта строительства многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
9. заключение государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено Федеральным законом.

10. проектную документацию, включающую в себя все внесенные в нее изменения;
11. документы, подтверждающие права застройщика на земельный участок.

Ст. 13 ФЗ № 214-ФЗ от 30 декабря 2004 г. теперь обозначена как «Обеспечение исполнения обязательств по договору залогом». В ней указано:

1. В обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости.
2. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такой объект.
3. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости, строительство (создание) которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у

219 участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.

После заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч .1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г., не может передаваться в залог без согласия участников долевого строительства, за исключением случая передачи в залог банку в обеспечение возврата кредита, предоставленного банком застройщику на строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства, при условии получения от банка согласия на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества и согласия на прекращение права залога на объекты долевого строительства после подписания сторонами передаточного акта.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, указанное в ч .1-3 ФЗ № 214 от 30 декабря 2004 г., было передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение денежных средств участников долевого строительства допускается в случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительства или:

1. залогодержателем имущества, указанного в ч.1-3 ст. 13 ФЗ, является

банк;

2. от указанного в п. 141 ст. 13 ФЗ залогодержателя, получено согласие на

удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества, а

также согласие на прекращение права залога. Анализ части 6 ст. 13 Закона о долевом строительстве свидетельствует, что Закон позволяет застройщику заключать договоры участия в долевом строительстве только при условии, что первым залогодержателем соответствующего имущества является банк. В связи с этим А.А. Маковская отмечает, что «если застройщик до заключения договора с первым участником долевого строительства заложил имущество не банку, а иному лицу, то застройщик не имеет права заключать договоры участия в долевом

220 строительстве, так как в ч. 6 ст. 13 Закона законодатель использовал термин «банк», следовательно на кредитные организации, не являющиеся банками, данное положение не распространяется. При применении ч. 6 ст. 13 Закона следует учитывать, что таких банков залогодержателей может быть несколько».¹

В Законе о долевом строительстве специальные правила о страховании, находящегося в ипотеке имущества, отсутствуют. В связи с этим А. А. Маковская отмечает, что « правило п. 2 ст. 31 Закона об ипотеке применяется и к ипотеке в силу Закона при долевом строительстве. Поэтому в силу п. 2 ст. 31 Закона обязанность страховать находящиеся законной ипотеке у участников долевого строительства имущества застройщика лежит на застройщике. Однако застройщик по договору участия в долевом строительстве выступает как заказчик по договору строительного подряда. Но в соответствии с правилами ст. 742 ГК РФ «договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материала, оборудования и другого имущества, используемых при строительстве, либо ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, застраховать соответствующие риски». При этом « сторона, на которую возлагается обязанность по страхованию, должна предоставлять другой стороне доказательства заключения ею договора страхования на условиях, предусмотренных договором строительного подряда, включая данные о страховщике, размере страховой суммы и застрахованных рисков».² Поэтому в ближайшее время Государственная Дума должна рассмотреть поправки в Законе «Об участии в долевом строительстве», в том числе обязывающие застройщика раскрывать всю информацию обо всех заключенных договорах страхования. Если «страховая» поправка будет принята, дольщики уже на стадии ознакомления

¹ Маковская А.А. Комментарий нового законодательства. Ипотека в силу закона при долевом
строительстве.// Хозяйство и право. № 9, 2005, с. 8-9

² Маковская А.А. Комментарий нового законодательства. Ипотека в силу закона при долевом
строительстве// Хозяйство и право. № 9, 2005, с. 11.

221 с проектом дома смогут определиться, удастся ли им вернуть деньги, если у застройщика возникнут финансовые проблемы, отмечает О.Сидоров. В своей статье он справедливо указывает, что «действующий (вернее бездействующий) Закон об участии в долевом строительстве должен содержать сведения о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков».¹

В то же время анализ положений Закона о долевом строительстве выявляет многочисленные вопросы, кг.к процессуальные, так и материально-правовые. В большинстве своем они связаны с отсутствием баланса интересов участников долевого строительства.

Как полагает А. Белоусов, вступление в силу Закона «повлечет удорожание строительства. Дольщик в любой момент может вытащить деньги из долевого строительства. Закон предусматривает массу оснований для одностороннего отказа от исполнения договора. Например, вместо предусмотренного проектом фитнес-центра, на первом этаже дома оказывается продуктовый магазин. Это достаточный повод для того, чтобы дольщик расторгнул договор. Предоставленные дольщику возможности одностороннего отказа от исполнения договора долевого участия станет, пожалуй, самой сильной головной болью для застройщиков. Ведь односторонний отказ от исполнения договора производится без обращения в суд, и договор будет считаться расторгнутым с момента получения застройщиком уведомления от дольщика, так как застройщик будет вынужден постфактум доказывать в суде отсутствие нарушений, послуживших основанием для расторжения договора».² Гарантии для дольщиков - это лишние издержки для строителя. По мнению участников рынка, себестоимость строительства выросла на 5 - 10 %.

А.А. Маковская констатирует, что в Законе «регулирование отношений достаточно поверхностно, и отмечается недостаточностью.

¹ Сидоров О. Законодатели идут на поправку. Государственная Дума готова изменить Закон об участии в
долевом строительстве. Российская газета. 30 ноября 2005.

² Белоусов А. Долевое строительство под угрозой. //Строительный еженедельник. № 5, 14.02.05г.

222 Очевидно, что и эти достаточно узкие нормы Закона нуждаются, как минимум, в корректировке, а, как представляется, и в переработке».

Как видим, она была абсолютно права, так как Федеральный Закон №Ш-Ф3 от18 июля 2006г. внес существенные коррективы в отношения сторон участников долевого строительства, предпосылок заключения договора долевого строительства и в его содержание. В частности, ст. 9 ФЗ от 30 декабря 2004г. «Односторонний отказ от исполнения договора» обозначена как «Расторжение договора», где рамки одностороннего отказа участника долевого строительства существенно ограничены. Участник долевого строительства может воспользоваться им при:

1. неисполнении застройщиком обязательств по передаче объекта в установленный срок;

2. неисполнении застройщиком обязанностей, касающихся отступлений от условий договора, делающего его непригодным для использования;

3. существенном нарушении требований к качеству;

4. нарушении застройщиком обязанностей, предусмотренных ч. 3 ст. 15¹ от 18 июля 2006г. МП -ФЗ, в части сроков действия поручительства со стороны банка.

Существенными условиями договора о долевом строительстве являются:

1) Предмет договора долевого участия в строительстве, которым следует признать ту часть (долю) строящегося объекта недвижимого имущества, которое подлежит передаче участнику долевого строительства (квартира, комната, помещение). Для того, что бы индивидуально определить предмет договора необходимо указывать:

• предварительный номер квартиры: этаж, на котором она расположена, и ее положение в осях (справа или слева от лестничной клетки);

• количество комнат, уровней квартиры;

¹ Маковская А.А.// указанное соч. с. 25

- общую проектную площадь квартиры, в том числе полезную, наличие площадь балконов, мансард, кладовок и т.п., площадь иных помещений подчиненные квартире (гаражей, подвалов, и чердаков), помещений i оборудования, которое станет общей собственностью всех жильцов дома.

В Законе устанавливаются лишь общие требования к определеник предмета договора участия в долевом строительстве. Так, согласно п. 4 ст. ^ предмет договора определяется путем указания на подлежащий передач* конкретный объект долевого строительства в соответствии с проектное документацией застройщика после получения или разрешения на ввод i эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Участники рынка привыкли привлекать дольщиков уже на стадик котлована. Теперь строители будут вынуждены финансировать т собственных средств первый этап каждого проекта и начинать продажи, когда объект достигнет высокой степени готовности, или привлекать банковские кредиты. Но банки и так весьма неохотно финансирую! строительные компании. (Строительство не случайно считается рискованной сферой для инвестирования).

В то же время, исполнение обязательств застройщика може! обеспечиваться поручительством банка. Договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать:

1. Солидарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства;
2. Переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого

строительства в случае уступки прав требований по договору;

3. Срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на
шесть месяцев больше предусмотренного договором срока передачи
объекта долевого строительства его участнику;

4. Согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору,

в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение

224

ответственности или иные неблагоприятные последствия для

поручителя; 5. Обязательство поручителя об уведомлении участника долевого

строительства в случае досрочного прекращения поручительства в

порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 15¹ ФЗ. В случае прекращения поручительства до истечения предусмотренного договором срока, поручитель и застройщик обязаны уведомить участника долевого строительства не менее, чем за один месяц и в течение пятнадцати дней заключить другой договор поручительства.

2) Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства определяется в договоре. Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующие месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства не позднее срока, предусмотренного договором. Этот срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, входящих в состав многоквартирного дома и (иного) объекта недвижимости или в состав блок-секции многоквартирного дома, имеющей отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования. Исключением является ситуация, если строительство (создание) многоквартирного дома не может быть завершено в предусмотренный договором срок. В этом случае застройщик не позднее, чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора.

В случае нарушения предусмотренного договора срока передачи участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств, от цены

225 договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, то предусмотренная ч. 2 ст. 6 ФЗ / неустойка (пени) уплачивается застройщиком в дробном размере.

3) Цена договора, сроки и порядки ее уплаты. Под ценой договора участия в долевом строительстве понимается размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства. Способы определения цены договора могут быть различными: - за единицу площади или иного показателя размера доли в объекте строительства;

- как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств за уплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путем внесения платежей одновременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями. В случае, если в соответствии с договором уплата цены производится участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке. Для оплаты цены договора дольщиком предусмотрены только следующие периоды: год, месяцы или недели. Поэтому договор участия в долевом строительстве не может содержать условий о поквартальной оплате денежных сумм. Цель этого ограничения, установленного законодателем, не совсем понятна, замечает Т.В. Севастьянова.¹

В ст. 9 Закона от 18 июля 2006г предусмотрена возможность застройщику осуществить односторонний отказ от исполнения договора, в случае, если просрочка внесения платежа участником долевого строительства более чем три месяца, и если, в нарушение договора, происходит систематическое нарушение порядка их внесения (более 3-х раз в течение 12 месяцев). При этом застройщик обязан возвратить денежные средства, уплаченные

¹ Севастьянова Т.В. Долевое участие в строительстве. Правовое регулирование, бухгалтерский учет, налогообложение. М, 2005, с. 33

226 участником долевого строительства в счет цены договора в течение десяти рабочих дней со дня его расторжения. Если в указанный срок участник долевого строительства не обратился к застройщику за получением этих денежных средств, застройщик, не позднее дня, следующего за рабочим днем после истечения срока, обязан зачислить эти денежные средства в депозит нотариуса по месту нахождения застройщика, о чем сообщается участнику долевого строительства. В случае невыполнения застройщиком указанных требований закона, он уплачивает участнику долевого строительства проценты на эту сумму за пользование денежными средствами в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств. Если участником долевого строительства является гражданин, то указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

В силу п. 4 ст. 453 ГК РФ «стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено Законом или соглашением сторон».

Гарантийный срок на объект долевого строительства предусматривает время, в течение которого застройщик гарантирует стабильность качества производимых работ. Он устанавливается договором. Несмотря на то, что ранее покупатель тоже мог обратиться к застройщику с претензиями к качеству переданного в собственность объекта, сейчас этот вопрос проработан более тщательно. Указанный гарантийный срок - не менее пяти лет, который исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором. Закон обязывает застройщика передать участнику долевого строительства объект, качество которого соответствует условиям договора либо при отсутствии или неполноте условий такого договора требованиям технических регламентов, проектной документации градостроительных регламентов.

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику

227 требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, что такое качество выявлено в течение гарантийного срока. Застройщик несет ответственность за недостройки (дефекты), если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта долевого строительства или его частей, нарушение требований технических или градостроительных регламентов, а также иных обязательных требований к процессу его эксплуатации или его частей, а также иных обязательных требований к его эксплуатации, либо вследствие ненадлежащего ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или привлеченными третьими лицами.

«Штраф с застройщика или обязанность его произвести определенные переделки возможно при выявлении «существенных» огрехов, понятие которых не определено. Специалисты считают, что реально доказать некачественное выполнение работ может быть, если скажем по дому прошли трещины», указывает Ж.А. Морозова.¹

При отсутствии в договоре хотя бы одного из существенных условий договор считается не заключенным (ч. 5 ст. 4 ФЗ).

Однако помимо этих условий существенными для конкретного договора могут быть и иные условия. Ими могут быть: передача требования по договору: уступка прав требования по договору, односторонний отказ от исполнения договора, обеспечения исполнений обязательств по договору. Эти условия могут быть внесены в договор по соглашению сторон. К иным условиям можно так же отнести: порядок сдачи и приемки работ, обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор). Для того чтобы обстоятельство имело силу форс-«мажора», освобождающего от ответственности необходимы наличие совокупности следующих факторов:

-данное обстоятельство нельзя было предвидеть при заключении договора;

¹ Морозова Ж.А. Риэлторские организации. Бухгалтерский учет и налогообложение.// Вершина, М., 2005г., с. 16-17.

228

-данные обстоятельства наступили по независящим от сторон договора причинам;

-данные обстоятельства исключают возможность исполнения договорных обязательств (непреодолимая сила);

- данные обстоятельства действуют в течение определенного промежутка времени.

К таким обстоятельствам относятся, например, явления стихийного характера (пожары, заносы, наводнения и т.д.), аварии по вине третьих лиц, военные действия, запретительные меры органов государственной власти. Обстоятельства непреодолимой силы всегда находятся вне контроля лица, по договору.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор участия в долевом строительстве может быть заключен в письменной форме «не только путем составления и подписанием сторонами одного документа, но и путем обмена документации по средством почтовой, телеграфной, -елетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Но нужно признать, что договоры, подлежащие государственной регистрации, всегда заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами.

А.А. Маковская подчеркивает, что в данном случае техническим нормам дан неоправданный приоритет над материальными, что должно быть устранено.

Согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Данное правило призвано исключить возможность заключения застройщиком с разными участниками долевого строительства нескольких договоров в отношении одного объекта долевого строительства. Кроме того, при государственной регистрации договора производится одновременная государственная регистрация законной ипотеки, которой обеспечивается исполнение застройщиком его обязательств перед участниками долевого

229 строительства. Государственная регистрация осуществляется по месту строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости на основании заявления сторон договора, в том числе и одной из сторон. Прямой нормы о государственной регистрации изменений, вносимых в договоры, подлежащие государственной регистрации в гражданском законодательстве нет. В тоже время согласно п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним государственная регистрация есть «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременение) перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ». При совершении этого юридического акта учреждение юстиции по государственной регистрации осуществляет «проверку действительности поданных заявителем документов». Так как обязательным этапом процедуры государственной регистрации прав на недвижимое имущество является правовая экспертиза документов и проверка законности сделки, то суть регистрации с недвижимым имуществом является юридический акт признания и подтверждения со стороны государства сделки в целом. Поэтому, «не прошедшие государственной регистрации и, следовательно, не прошедшие правовой экспертизы и проверки его законности соглашения внесения любого изменения и дополнения договор с недвижимом имуществом не может считаться признанным и подтвержденным со стороны государства», указывает А. А. Маковская.¹

Наряду с документами, необходимыми для данной регистрации, в том числе разрешение на строительство, проектной декларации, предоставляются документы с описанием объекта долевого строительства с указанием места расположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества, планируемую площадь объекта, планируемая площадь объекта долевого строительства, разрешение на строительство, план создаваемого объекта недвижимого имущества.

¹ Маковская А.А. Договор долевого строительства. Комментарий нового законодательства. //Хозяйство и право, 2005г., с. 24-41

230 Государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется не позднее чем в месячный срок со дня подачи заявления и документов, необходимых для его государственной регистрации. После государственной регистрации первого договора участия в долевом строительстве, указанного выше объекта, регистрация последующих договоров должна осуществляться в срок не более чем десять рабочих дней со дня подачи заявления и документов, необходимых для регистрации.

В государственной регистрации договора участия в долевом строительстве может быть отказано в следующих случаях:

1) наличие государственной регистрации другого договора участия в
долевом строительстве в отношении того же объекта;

2) не предоставление договора поручительства, если при
государственной регистрации договора участия в долевом строительстве,
заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства,
застройщиком в качестве способа обеспечения своих обязательств по
договору выбрано поручительство.

Согласно ст. 17 Закона не только договор, но и уступка прав требование по договору долевого строительства подлежат государственной регистрации. Однако, ни ГК РФ, ни указанным Законом порядок этой процедуры не предусмотрен.

Заявление о внесении в Единый государственный реестр права записи о расторжении договора участия в долевом строительстве может быть представлено одной из сторон договора с приложением документов, подтверждающих его расторжение. В случае если сторона договора участия в долевом строительстве в одностороннем порядке отказалась от исполнения договора, к заявлению прилагается копия уведомления другой стороны об одностороннем отказе от его исполнения в форме заказного письма с отметкой об отправке.

231

При расторжении договора в судебном порядке прилагается копия вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора, заверенная в установленном порядке судом, вынесшим решение.

Орган по государственной регистрации при предоставлении заявления одной из сторон такого договора в течение рабочего дня обязан уведомить в письменной форме другую сторону договора.

В зависимости от существенности нарушений условий о качестве объекта долевого строительства у участника долевого строительства имеются различные варианты защиты своих прав.

Так, в случае, если объект долевого строительства построен застройщиком с отступлением от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его пригодными для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

а) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

б) соразмерного уменьшения цены договора;

в) возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Закон не определяет, что понимать под существенным нарушением условия о качестве. На наш взгляд, это обнаружение неустранимых недостатков, или которые выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, но при их обнаружении участник долевого строительства^в-чадйостороннем порядке внрав&-охказаться от исполнения догавера-* потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты

С fi*&ii IJiwVTirtvey' Cx ГУ" 7-

процентов в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона. ^^^я '• *- •$& ? *■ ***!** *> >fa n>****'** 6и В Законе установлен порядок приемки объекта долевого строительства

участников долевого строительства от застройщиков. Он заключается в

следующем:

1. Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие

его участником долевого строительства осуществляется по подписываемом

сторонами передаточному акту или иному документу о передаче. Передача

232
осуществляется не ранее после получения в установленном порядке
разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома или иного
объекта долевого строительства. После получения разрешения застройщик
обязан передать объект долевого строительства в течение 2-х месяцев, но не
позднее предусмотренного законом срока. Досрочное исполнение
застройщиком обязательств по передаче объекта не допускается.

2. Застройщик, не менее чем за месяц до наступления установленного договором срока передачи объекта, или в случае, если договором предусмотрен срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства, но не менее чем за четырнадцать рабочих дней до наступления срока начала передачи и принятия объекта, обязан в письменной форме уведомить участника долевого строительства о готовности объекта долевого строительства к передаче, а также предупредить участника долевого строительства о необходимости принятия объекта долевого строительства и о последствиях бездействия. Сообщение должно быть направлено заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении его участнику долевого строительства. При этом срок начала передачи и принятия объекта долевого строительства не может быть установлен ранее, чем за четырнадцать рабочих дней и позднее чем за один месяц до установленного договором срока начала передачи объекта.

3. Участник долевого строительства, получив сообщение застройщика о завершении строительства (создании) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, обязан приступить к его принятию в предусмотренный договором срок. Если он не был установлен, то участие в приемке осуществляется в течение семи рабочих дней со дня получения сообщения застройщика о готовности объекта долевого строительства.

4. Если иное не установлено договором, при уклонении участника долевого строительства от принятия объекта, застройщик по истечении двух месяцев со дня, предусмотренного договором для передачи объекта долевого строительства, вправе составить односторонний акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства его участнику ( за исключением

233 случая досрочной передачи объекта долевого строительства). При этом риск случайной гибели объекта долевого строительства признается перешедшим к участнику долевого строительства со дня составления одностороннего акта или иного документа о передаче объекта.

Закон предусматривает возможность правопреемства по договору участия в долевом строительстве. Правопреемство возможно двумя способами:

• путем уступки прав требований по договору (сингулярное правопреемство);

• в результате наследования (универсальное правопреемство). Уступка допускается с момента государственной регистрации до момента подписания сторонами передаточного акта.

Договор и (или) уступка прав требований по договору подлежит государственной регистрации в соответствующих органах.

Статья 10 Закона закрепляет общие положения об ответственности сторон по договору. Сторона, не исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные законом и договором неустойки (штрафы, пени), а также возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. В частности при просрочке исполнения. Закрепление в договоре условий о неустойке возможно посредством различных формулировок. Начисление штрафных санкций производится только на сумму долга без налога на добавочную стоимость (НДС), вне зависимости от условий договора. За привлечение денежных средств гражданина для строительства (создания) многоквартирного дома лицом, не имеющих на это права (п. 3 ст. 3), гражданин может потребовать:

- уплаты предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов в двойном
размере на сумму этих средств;

234

- возмещения сверх суммы процентов причиненных гражданину
убытков.

При существенных нарушениях требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства вправе:

• в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора;
• потребовать от застройщика возврата денежных средств;

• потребовать уплаты процентов за пользование денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная сумма уплачивается застройщиком в двойном размере.

За несвоевременную уплату денежных средств по договору дольщик уплачивает неустойку (пени) в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующий на день исполнения обязательства, от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Договор участия в долевом строительстве может быть расторгнут, как по общим основаниям, предусмотренным гл. 29 ГК РФ, так и по специальным основаниям.

Общие основания для расторжения договора участия в долевом строительстве:

• по соглашению сторон;
• по требованию одной из сторон по решению суда;

• во внесудебном порядке при одностороннем отказе стороны договора от его исполнения полностью или частично.

Специальными основаниями для расторжения являются основания, указанные в ст. 9. Это:

• неисполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок;

• неисполнение застройщиком, с отступлением от условий, договора, которые делают его непригодным для использования;

235

• существенные нарушения требований к качеству объекта долевого строительства;
• нарушение застройщиком требований, предусмотренных ч. 3 ст. 15¹ ФЗ;
• в иных установленных законом и договором случаях.

По требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке, в случае:

1. прекращения или приостановки строительства (создания) многоквартирного дома и(или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект строительства не будет передан участнику долевого строительства;

2. существенного изменения проектной документации, в том числе существенного изменения размера объекта договора долевого строительства;

3) изменение назначения общего имущества и (или) нежилых помещений.

В случае расторжения договора по указанным в ст. 9 ФЗ основаниям, застройщик в течение 20 рабочих дней обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательств по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты начисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств в счет цены договора со дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства. Если участником долевого строительства является гражданин, указанные проценты уплачиваются застройщиком в двойном размере.

130 ПРИЛОЖЕНИЕ № 1

Наименование ОТИ

ТЕХНИЧЕСКИЙ ПАСПОРТ

На ЖИЛОЙ ДОМ

(тип объекта учета)

ОБЪЕКТ ИНДИВИДУАЛЬНОГО ЖИЛИЩНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА

(Наименование объекта)

Адрес (местоположение) объекта

Субъект Российской Федерации

Административный район (округ)

Город (пос.)

Район города

Улица (пер.)

Дом № Строение (корпус)

Штамп органа государственного технического учета о внесении сведений в Единый государственный реестр объектов капитального строительства

Паспорт составлен по состоянию на « » 200_г.

Руководитель ( )

(Фамилия И. О. )

М.П.

131 СОДЕРЖАНИЕ:

1. ОБЩИЕ СВЕДЕНИЯ

РАНЕЕ ПРИСВОЕННЫЕ( справочно)

2. СОСТАВ ОБЪЕКТА